دکتر آزمایش،استاد نامی حقوق جزا،طی سمیناری در سال 86 در معاونت آموزش دادگستری استان تهران،به موضوع تحصیل مال از طریق نامشروع پرداخته اند،که متن آن به نقل از وبلاگ حقوق و فقه به شرح ذیل است منبع اصلی این سمینار،مجله قضاوت،شماره 46 می باشد
شرط اول زندگی در جامعه عدم سلب آسایش همدیگر است، قاعده حقوقی از اجتماع بیرون می‌آید و تبلور نیازهای یک اجتماع است. اگر شما قانون فرانسه را در کشور ایران اجرا کنید مشکلات ایران حل نمی‌شود. چون منطبق است با نیازهای همزیستی در فرانسه و به ایران ارتباط ندارد. مثلا طبع اجتماع به زندان افتادن فرد را به خاطر دیه نمی‌پذیرد. این همه قانون چک را با شدت اجرا می‌کنید ولی از طرفی رسانه‌ها اعلام می‌کنند عده‌ای برای چک‌های رقم کم زندانند افراد خیر کمک کنید.
چون قانون چک متناسب با طبع زندگی اجتماعی ایران نیست.وقتی می‌خواهیم قانون بنویسیم باید به نیاز جامعه نگاه کنیم که چه قاعده‌ای لازم است، خودمان فکر کنیم و قاعده بنویسیم. بیاییم نیازهای جامعه را ببینیم. در رفع این نیازها قانون بنویسیم. می‌گویند قانونگذار زمان قانون‌نویسی این نیازها را در نظر می‌گیرد بعد صریحا می‌گویند چه عملی مغایر این نیاز است. در قانون اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی نوشته بود: هر عملی که مغایر نظام سیاسی، مغایر نظام اقتصادی و اجتماعی اتحاد جماهیر شوروی باشد جرم است. نمی‌گوید کدام عمل، خود قاضی تشخیص دهد و مجازات کند. اصل اباحه اعمال نیست اصل ممنوعیت است هرکسی هر کاری می‌کند باید سئوال کند اگر این عمل را من انجام دهم صدمه می‌زند یا خیر؟ ما یک عنوان جرایم علیه اموال در حقوق کیفری اختصاصی داریم مانند سرقت، کلاهبرداری، خیانت در امانت و تخریب که جرم است.
آیا هر نوع تحصیل مال نامشروع جرم است؟ مثلا وقتی فردی چیزی می‌خرد و پول اضافه می‌دهد و فروشنده که باید مبلغ اضافی را پس دهد بیشتر از آن مبلغ به خریدار بدهد، طرف هم با علم بردارد آیا مشمول تحصیل مال نامشروع می‌شود؟هدف قانونگذار در زمان وضع این قانون در سال 1367 که هنوز جنگ بوده و اقتصاد ما مشکلات فراوان داشته این بوده که امتیازاتی به بعضی افراد می‌دادند برای کمک به جامعه و برای باز کردن گره‌ای از این جامعه. هرکسی به نحوی از انحاء امتیازاتی را از اشخاص خاص که به جهت داشتن شرایط مخصوص تفویض می‌گردد نظیر جواز صادرات و وارداتی و آنچه موافقت اصولی گفته می‌شود در معرض خرید و فروش گذارد یا سوءاستفاده کند یا در توزیع کالاهایی که مقرر بوده طبق ضوابطی توزیع شود مرتکب تخلف شود و یا به طور کلی مال یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده مجرم محسوب می‌شود.
در بنگاه معاملات ملکی دیده می‌شود که در روزنامه آگهی می‌کند امتیاز وام مسکن فروخته می‌شود که از این صندوق مسکن عده خاصی امتیاز می‌گیرند. 12میلیون تومان به اضافه 6میلیون تومان برای خرید مسکن ولی همه نمی‌توانند این را به دست آورند. شخصی حساب را باز می‌کند و یک سال هم صبر می‌کند 18 میلیون تومان به فرد تعلق می‌گیرد. این شخص حقوق خود را راجع به این امتیاز منتقل می‌کند. بابت انتقال این حق رقمی دریافت می‌دارد امروز در جامعه این رقم بین 3 و 4 میلیون تومان در نوسان است. مطلق گرفتن عبارت کلی تحصیل هر مال نامشروع باعث خواهد شد که بنگاهی که آگهی کرده، آن کسی که این امتیاز را فروخته در حالی که این امتیاز فقط به او تعلق داشته و شخصی هم که این مال را خریده همه مرتکب تحصیل مال نامشروع شده‌اند. یک دفعه با سه مجرم روبه‌رو هستیم.جرم عبارت است از عملی که ناقض نظم عمومی است نه عملی که در قانون پیش‌بینی شده. ملاک جرم‌بودن عمل پیش‌بینی قانون نیست این شکل آن است. قانون این عمل را خلاف نظم عمومی می‌داند اگر قانون عکس این را جرم بشناسد این قانون نامشروع است.
جرم شناختن عمل فلسفه دارد. چرا خرید و فروش این امتیازات جرم است؟ چون برای خانواده شهدا این امتیاز را دادیم. برای تاسیس کارخانه‌ها موافقت اصولی می‌دهیم که این آثار را در اقتصاد مملکت موثر افتد اگر به جای تاسیس کارخانه این امتیاز را خرید و فروش کنند که خودش موجب تورم می‌شود. به اقتصاد مملکت لطمه می‌زند بنابراین قانونگذار می‌گوید جواز صادرات و واردات خرید و فروش نکنید این عمل ممنوع است. آنجایی که قانونگذار می‌گوید «نظیر» کار را خراب کرده یعنی بقیه به تشخیص قاضی است. این در قسمت اول ماده است و در قسمت دوم بحث را خاتمه می‌دهد می‌گویند نظیر هم کافی نیست، سرنوشت به دست قاضی واگذار می‌شود. قاضی بگوید به نظر من تحصیل مال نامشروع است یا بگوید به نظر من عمل تو تحصیل مال نامشروع نیست، عدم صراحت مصادیق در قانون محدودیت بی‌جهت اصل اباحه را فراهم می‌کند.اصول حاکم بر حقوق کیفری عبارتند از اصل برائت یعنی ذمه هیچ کس از نظر جزایی مشغول نیست، اصل اباحه یعنی هیچ عملی ممنوعیت ندارد، اصل عدم؛ ما همه اصول را زیر پا می‌گذاریم در موقع قانونگذاری فکر می‌کنیم باید کاری کنیم تمام روزنه‌ها را ببندیم. این سلب حقوق و آزادی‌های مردم است. قانونگذار باید نیاز عمومی را بداند آنچه که نظم عمومی را بر هم می‌زند، جرم‌انگاری کند و آن را به صراحت بیان کند.
صراحت قانون یکی از ویژگی‌های رعایت اصل قانونی بودن مجازات است. ماده قانونی نمی‌تواند کلی باشد. باید ارکان متشکله جرم را به دست بدهد.ماده 206 قانون مجازات اسلامی گفته عملی قتل عمد است که این شرایط را داشته باشد صریحا بیان کرده: یک انسان زنده که بشود از او سلب حیات کرد، یک عمل سالب حیاتی، رابطه علت و معلولی و یک قصد سلب حیات می‌خواهد که این سه را قانونگذار با هم گفته قتل عمدی، زیر این عنوان هیچ مصداق دیگری را نمی‌توان وارد کرد. خصوصیت اصل قانونی بودن این است که متن قانونی صریح باشد شفاف و قابل فهم باشد، ارکان تشکیل دهنده جرم ذکر شده باشد، مصادیق منحصر و محدود باشند نه اینکه در انتهای مصادیق بنویسد: (و نظایر آن و امثال آن و ...)در این صورت در تفسیر قانون جزایی مشکل پیش می‌آید. چون نیازهای جامعه در گذر زمان متحول می‌شوند خیلی از حقوقدانان می‌نویسند متن قانونی باید طوری باشد که در گذر زمان با مصادیق جدید تطبیق کند در این زمینه فکر کنید که حقوق و آزادی‌های فردی را مقدم می‌دانید یا حقوق و آزادی‌های اجتماعی.
در طول هزاران سال حقوق فردی فدای نظم عمومی شده و نظم عمومی در طول تاریخ تدریجاً مساوی شده با اراده حکومت‌ها نه نیاز برخاسته از دل جامعه. قانونگذار برخورد می‌کند به نیاز جدید و آن را در قانون جدید می‌نویسد. قانون باید در طول زمان اصلاح شود و تحول پیدا کند. قانون امروز تعزیرات قانون مجازات «1304» است. قانون «1304» ترجمه قانون «1810» قانون ناپلئون است.وقتی سال «1304» می‌خواستیم قانون بنویسیم حقوقدانان ما بهترین قانون را که قانون فرانسه بود ترجمه کردند شد قانون مجازات عمومی، اگر نگاه کنید یک ماده اول و آخرش مسائل شرعی گذاشتند و بین آن همه مسائلی است که از حقوق فرانسه آمده بعد از تمام فراز و نشیب‌ها طی 30سال قانونگذاری سال 1375 برگشتیم دوباره همان را آوردیم به عنوان قانون تعزیرات؛ یعنی ظرف 30سال هم فکر نکردیم چه چیزی به درد این اجتماع می‌خورد.
حالا می‌خواهیم قانون را اعمال کنیم. به طور کلی هرکس مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی است ولی به تشخیص او فاقد مشروعیت نبوده، مجرم محسوب می‌شود. این ماده مبهم است مخالف حقوق و آزادی‌های فردی است. تفسیر هنر قاضی است. من کلیات بحث را گفتم اختیار با شماست. شما دو راه دارید برای اعمال ماده 2 قانون تشدید مجازات در باب تحصیل مال نامشروع:1ـ ذیل ماده را متصل کنید به صدر ماده و بگویید ذیل ماده به عنوان حکم مستقل نیست بلکه دنباله حکم صدر ماده است. هدف و فلسفه قانونگذار در این ماده این بود که امتیازات خاص برای اشخاص خاص پیش‌بینی کند. قانونگذار بعضی حقوق را گفته قابل خرید و فروش نیست. فلسفه ماده 2 خرید و فروش بعضی از حقوق است که به صورت امتیاز برای اشخاص خاص در قوانین پیش‌بینی شد. این معاملات را قانونگذار می‌خواهد ممنوع کند اسمش را می‌گذارد تحصیل مال نامشروع، پس ذیل ماده 2 عبارتی است مثل نظیر که پشت سر مصادیق گفته شده. یعنی قانونگذار عبارت نظیر را گسترش داده نه فلسفه حکم را.
ماده 2 یک فلسفه دارد. 4 مصداق دارد و دو‌راه باز گذاشته برای توسعه مصادیق خرید و فروش امتیاز یکی نظیر این چهار مورد و دیگری غیر این چهار مورد نباشد ولی فلسفه امتیاز داخل آن باشد. این یک تفسیر بود که با نظر من منطبق است.دوم اینکه قاضی مامور اجراست تفکر زائد لازم ندارد. ماده، دو جزء دارد. در جزء اول گفته خرید و فروش امتیازات از این قبیل و نظایر آن جرم است در جزء دوم گفته به طور کلی جرم است خوب من هم هر عملی را که تحصیل نامشروع فکر کنم جرم می‌دانم. 2 سال حبس می‌دهم فلسفه ماده به من ارتباط ندارد.تفسیر قانون جزایی 3 قاعده دارد:
1ـ احراز نظر مقنن که ممکن است قاضی از نص قانون تبعیت نکند اصطلاح صیغه جمع افاده نوع می‌کند چرا؟ قانون گفته هرکس به وسایل متقلبانه متوسل شده و مردم را بفریبد و اموال آنها را ببرد سه صیغه جمع داده است.
حالا من یک نفر هستم، مردم را نفریفتم یک نفر را فریب دادم و وسایل را به کار نبردم یک وسیله را به کار بردم، اموال را نبردم یک مال را بردم چرا مرا به عنوان کلاهبردار محکوم می‌کنید؟ شما برخلاف قانون حکم می‌دهید چون قانون گفته وسایل، مردم، اموال؛ به راحتی در جواب می‌گویید صیغه جمع افاده نوع می‌کند و قانونگذار نوع وسیله و نوع افراد فریب‌خورده و موضوع کسر مال را از مجنی‌علیه در نظر داشته است. در تخریب مورد هم داریم (اشجار را قطع کند) اما رای وحدت رویه به خاطر بریدن یک درخت صادر شده است. خیلی راحت می‌گویید در قانون اشجار است ولی شما یک درخت را شامل آن ماده می‌دانید چون خود را شایسته احراز نظر مقنن می‌دانید. درست هم است وقتی احراز نظر مقنن انجام شد حکم می‌دهند.
2ـ در احراز نظر مقنن به شک می‌افتم شک که حاصل شد تفسیر من محدود می‌شود به همین مصداقی که فهمیدم پس دومین مصداق کیفری تفسیر مضیق است. نظر مقنن در محدوده خاص خود قابل گسترش نبوده تفسیر مضیق است مال که نمی‌خواهیم جابه‌جا کنیم. با آبروی مردم سروکار داریم بنابراین تفسیر مضیق می‌کنیم.
3ـ در تفسیر مضیق در انطباق قانون با عمل فرد دچار تردید می‌شویم این تردید به نفع متهم تفسیر می‌شود. به نظر من در تفسیر ذیل ماده 2 فلسفه نظر مقنن در جزء اول ماده حاکم و تفسیر محدود کردن در غالب مشابه امتیازات مندرج در قسمت اول ماده است و علم و آگاهی مرتکب که نشانه از سوءنیت او دارد برای احراز مسئولیت کیفری ضرورت دارد.
سئوال: در این ماده باید طریق تحصیل نامشروع باشد یا تحصیل مال نامشروع باشد؟ چون بین این دو مطلب تفاوت زیاد است به فرض ما در سرقت داریم اگر کسی مال مسروقه را مورد خرید و فروش قرار دهد عنوان جزایی دارد ولی اگر کسی اختلاس کند و از این اختلاس بدهی خود را بدهد و طلبکار هم با اطلاع بدهی را بگیرد خوب اگر عنوان ماده را بگیریم تحصیل مال نامشروع به نظر می‌رسد با این ماده منطبق باشد در حالی که گفته طریق تحصیل نامشروع باشد.
جواب: آنچه در جزییات مورد حکم قرار می‌گیرد عبارت است از اعمالی که نهی قانونگذار روی آن قرار می‌گیرد و امری که بر ترک عمل تعلق می‌گیرد. پس عنوان حکم کیفری، باید به عمل یا ترک عمل برگردد و لذا این ماده را به عمل برمی‌گردانیم. عنوان راحت‌تر برای این ماده که سابقه تاریخی دارد. تحصیل به دست آوردن مال نامشروع است که نیاز دارد به اقدام که مقدم می‌شود برای اخذ مال مثل کلاهبرداری که عبارت است از بردن مال دیگری به طریق متقلبانه.سئوال: دعوت به کمک‌های مالی به مجرمین دلیل نامطلوب بودن چک یا دیه نیست بهتر است به دلایل دیگر پرداخت. حیطه حقوق جزا با حیطه حقوق اخلاقی متفاوت است. در قرآن هم قصاص را پیشنهاد می‌کند و در ادامه می‌گوید بهتر است که عفو کنید. در قضیه دیه و چک هم همین طور. انتقاداتی بر مسائل دیه و چک وارد است اما اینکه بگوییم کمک مالی دلالت بر ضعف این مقررات دارد این طور نیست.
دوم: در مورد مبنای شما در جرم‌انگاری که صرفا خواست جامعه است بیشتر توضیح دهید. ما اصالت را بر خواست جامعه می‌دهیم یا چارچوب موازین الهی؟ من اعتقاد شخصی‌ام این است که اینگونه بیان شود: مبنای جرم‌انگاری خواست فعلی جامعه است در چارچوب موازین الهی. آیات متعددی داریم که انبیاء از جمله حضرت موسی و عیسی و پیامبران قبل از اینها یک جمله مشترک دارند که برای تک‌تک آنها تکرار شده عبارت (اعبدوالله)؛ که همه انبیا به عنوان اولین کلام به قوم خود گفتند. یعنی (عبادت کنید خدا را). همه اینها برمی‌گردد به کلمه لااله‌الا الله آیا بهتر نیست اگر به فواید نگاه به جامعه تاکید می‌کنید به این هم توجه کنید که شبهه ایجاد نشود به اصالت چارچوب الهی توجهی نداریم.
جواب: در مورد بحث دوم شما که مورد حقوقی دارد جواب می‌دهم و آن دو بحث را قبول دارم. در مورد اشکال دعوت کمک به مجرمین حقوق کیفری فلسفه دارد اجتماع ما به فلسفه مسائل کار ندارد. مشکل ما در آزادی افراد از حبس در درجه اول این است که آمار زندانی‌ها بالاست زندان‌ها را باید خالی کرد. فلسفه حقوق کیفری اینکه عملی را ممنوع کردیم این است که این عمل چون نظم عمومی را بر هم می‌زند با قاطعیت در برابر مرتکب عکس‌العمل نشان دهیم که هم خود مرتکب منصرف شود هم دیگران. اما عملی را جرم‌انگاری می‌کنیم که این خصوصیت را ندارد اگر فلسفه را در ابتدا راه در نظر بگیریم زندانی زیاد نداریم.
