همانطور که در فقه اسلام آمده و قانون مدنی از این نظریه تبعیت نموده است طلاق اساساً به دست مرد است یعنی با اینکه نکاح یک عقد است اما برای گسیختن این نهاد یک اراده کفایت می کند و آ، اراده مرد می باشد. این مطلب در ماده 1133 قانون مدنی آمده است که مستند آن حدیث نبوی معروف الطلاق بید من اخذ بالساق می باشد و تقریباً همه مذاهب اسلامی بر آن اتفاق نظر دارند.
سئوالی که در این رابطه مطرح می گردد این است که چگونه می توان به نحوی زوجه را نیز در انحلال این تاسیس دخیل نمود؟ برای اینکه زوجه بتواند در امر انحلال نکاح دخالت داده شود باید از روش حقوقی خاصی تبعیت نمود که با مبانی فقه امامیه نیز منطبق باشد زیرا:
اولا براساس منع فقهی و همچنین نص صریح قانون مدنی, نمی توان با پیش بینی حق فسخ نکاح برای زوجه و یا حتی زوج به این هدف نایل شد ( ماده 1069 ق . م .) دلیل آن این است که عقد نکاح قبل از اینکه یک قرارداد صرف مالی باشد یک تاسیس اخلاقی است و قواعد عمومی مربوط به قراردادهای معوض در آن _ با همان خشکی قابل اعمال نیست اصولا در نکاح اقاله راه ندارد و هر عقدی که قابل اقاله نباشد قابلیت درج شرط فسخ را در آن نیز ندارد.
ثانیاً: همان طور که در جای دیگر بیان شده , حق طلاق به دست مرد بودن یک حکم شرعی یا یک قاعده امری است نه یک نوع حق قابل گذشت و یک قاعده و یک قاعده تفسیری بنابراین مرد نمی تواند از این حق خود بگذرد یا آن را به دیگری ( که از آن جمله زوجه خود می باشد) واگذار و منتقل نماید بنابراین در ضمن عقد نمی توان به صورت شرط حق طلاق را برای زن پیش بینی نمود.
حال چه باید کرد و برای دخالت دادن زوجه در امر طلاق خود از چه شیوه حقوقی می توان بهره جست؟
شیوه حقوقی ایجاد حق طلاق برای زوجه
چیکی از اختصاصات فقه اسلام امکان انجام نکاح و طلاق توسط وکیل می باشد این امکان در کشورهای اروپایی تاثیر پذیرفته از دین مسیحت وجود ندارد استدلال بر منع انجام نکاح و طلاق توسط وکیل در حقوق فرانسه این است که زوجین بتوانند تا آخرین دقایق آزادانه در امر ورود در تشکیل خوانده تصمیم بگیرند که البته ایراد مزبور با جایز بودن عقد وکالت در حقوق اسلام منتفی است یعنی برای هر کدام از وکیل و موکل امکان رجوع از وکالت تا زمانی که به مفاد آن جامعه عمل پوشیده نشده است وجود دارد. به هر حال در حقوق اسلام وکیل می تواند شرایط لازم برای ایقاع طلاق را فراهم ساخته و به نیابت از موکل خود یعنی زوج صیغه ایقاع طلاق را جاری سازد قانون مدنی نیز به تبعیت از فقه اسلام هم در مورد ازدواج و هم در مورد طلاق تحقق آنها را از طریق وکیل جایز شمرده است در مورد ازدواج مواد 1071 تا 1074 قانون مدنی و برای طلاق نیز ماده 1119 قانون مذکور چنین امکانی را فراهم ساخته اند که موضوع بحث ما در این مجال فقط وکالت در طلاق است.
وکالت در طلاق از نظر فرد وکیل خصوصیتی نسبت به سایر انواع وکالت لذا همان طوری که زوج می تواند به فرد دیگری وکالت در طلاق زوجه خواهد را بدهد به همان ترتیب می تواند وکالت در انجام این کار را به زوجه خود محول نماید در این صورت زوجه, وکیل در طلاق دادن خودش ( یا حتی وکیل در توکیل نیز) از طرف زوج خواهد بود.
به نظر می رسد از این امکان که توسط قانون مدنی پیش بینی شده است می توان برای ایجاد تعادل و توازن در عقد نکاح چاره ای جست بدین صورت که کل مجموعه نکاح و طلاق و آثار مربوط به آن را در ضمن یک عقد واحد قلمداد نموده و بدین ترتیب حقوق زوجه را که در اکثر مورد تضییع قرار می گیرد پاسداری نمود. در نتیجه زوجه شخصاً در امر انحلال تاسیسی که اراده اش در اصل پیدایش آن نقش داشته نیز دخیل خواهد گردید و بدین ترتیب تا حدی عملا اثر ایقاع را از طلاق گرفته و اراده زن را نیز به طور غیر مستقیم در امر انحلال این تاسیس دخیل خواهد نمود با این شیوه اراده یک طرفه مرد بر طلاق بدون قید شرط زوجه خود که وفق ماده 133 قانون مدنی حق وی شناخته شده را می توان لجام زد.
به هر حال قانون ایران به زوجه حق داده است که از جانب زوج وکیل در طلاق دادن خود باشد چون شرط مزبور , مخالف مقتضای عقد ازدواج نیست ( ماده 1119 ق0 م0 )0 منتها, از آنجایی که وکالت عقدی است جایز, برای اطمینان از عدم عزل وکیل توسط موکل , قانون مدنی تمهیدی اندیشیده است به این صورت که اگر وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد امکان عزل وکیل وجود نخواهد داشت مگر اینکه عقد اصلی که در ضمن آن شرط وکالت شده به جهتی از جهات منحل شود برای عدم برخورد با این مانع معمولا شرط وکالت در ضمن خود عقد نکاح یا یک عقد لازم دیگری درج می شود. دراین صورت اندراج شرط در ضمن عقد لازم دیگر موجب عدم امکان عزل وکیل ( که در اینجا زوجه است) توسط زوج خواهد شد یعنی زوج حق عزل وکیل را نخواهد داشت.
شایان گفتن است که برای اطمینان از غیر قابل نقش شدن شرط مزور بایستی آن را به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازم دیگری مقید ساخت زیرا در صورتی که مفاد شرط به صورت شرط فعل بیان شود مرد ممکن است متعاقباً زن را وکیل در امر طلاق دادن خودش بنماید؛ ولی قبل از انجام مفاد وکالت توسط زوجه و مطلقه کردن خود با توجه به جایز بودن عقد وکالت زن را عزل کند و بدین صورت شرط نیز بلااثر شود یعنی اگر وکیل نمودن زوجه توسط زوج شرط شود, این نوعی شرط فعل خواهد بود که همان محذور را به همراه خواهد داشت ولی اگر وکیل بودن زوجه از جانب زوج شرط شود این نوعی شرط نتیجه خواهد بود و چون اثر شرط نتیجه به مجرد عقد ظاهر می شود حدود و بقای شرط تابع عقد اصلی خواهد بود و تا زمانی که عقد اصلی فسخ و یا اقاله نشده شرط نتیجه در ضمن آن نیز اثر خود را خواهد داشت
در صورت تبعیت از چنین شیوه ای حتی بدون رضایت زوج, زوجه می تواند طلاق بگیرد زیرا چنین وکالتی قابل عزل نیست و اثر عقد لازم را پیدا می کند به گونه ای که حتی شرط مزبور با توافق بعدی نیز وفق ماده 244 قانون مدنی قابل اسقاط نیست.
به هر حال وکالت زوجه در مطلقه ساختن خود از طرف می تواند محقق شود:
_ وکالت مطلق؛
_ وکالت مقید به تحقق شرطی در عالم خارج.
در وکالت مطلق تحقق امری در عالم خارج شرط نمی باشد بدین صورت که زوج به زوجه وکالت می دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد. هر چند در این موارد نیز در حقیقت زوج است که طلاق می دهد ولی اثر آن با مواردی که زوجه راساً مبادرت به طلاق م کند یکسان است و زوجه نیز حق خواهد داشت رابطه زوجیت خود را به امری که ادامه نکاح با وی را مضر به حال خود می بیند خاتمه دهد
وکالت مطلق:
در وکالت مطلق تحقق امری در عالم خارج شرط نمی باشد بدین صورت که زوج به زوجه وکالت می دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد هر چند در این موارد نیز در حقیقت زوج است که طلاق می دهد؛ ولی اثر آن با موردی که زوجه راساً مبادرت به طلاق می کند یکسان است و زوجه نیز حق خواهد داشت رابطه زوجیت خود را به مردی که ادامه نکاح با وی را مضر به حال خود می بیند, خاتمه دهد این امر صریحاً در قانون مدنی پیش بینی نشده است؛ ولی از قواعد عمومی مربوط به وکالت و نکاح و طلاق در حقوق مدنی می توان چنین امکانی را تایید نمود مضاف بر اینکه فقهایی چون امام خمینی (ره) نیز بر صحت آن تصریح نموده اند.
البته شاید وجود مصالحی با گسترش نهضت فمینیسم یا عقلانیت غیر عاطفی, وجود چنین شرطی را توجیه کند ولی بر نویسنده دقیقاً مکشوف نیست کدام مردی و تحت چه انگیزه هایی حاضر می شود در ضمن عقد نکاح چنین وکالت بی قید و شرطی را به زوجه خود بدهد.
وکالت مقید به تحقق شرطی در عالم خارج؛
معمولا زوجه وکالت مطلق برای مطلقه ساختن خود نمی دهد؛ بلکه آن را به شروط مقید می سازد که اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. در وکالت مقید تمسک به شرط و استفاده از وکالت زوجه مقید به تحقق اموری در خارج می شود که موارد عمده آن در ماده 1119 قانون مدنی آمده اند این ماده مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک اتفاق نماید یا علیه حیات زن سو قصد کند سو رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد ممکن است امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط اصلی یعنی شرط وکالت در طلاق درج نشود در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق, مبادرت به طلاق خویش می نماید. البته اگر مرد شرایط مذکور را محقق نداند می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذکور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید سوالی که دانستن آن بسیار مهم است این است آیا در مواردی که زوجه با استناد به وکالت خود از جانب زوج مبادرت به طلاق خود می کند هم در موارد وکالت مطلق و هم در موارد وکالت مقید _ آیا این طلاق رجعی است یا بائن؟
البته فعلا مواردی که دادگاه به استناد مواد 1129 و یا 1130 قانون مدنی تحت عنوان عسر و حرج مبادرت به اجبار زوج برای طلاق زوجه خود می نماید و یا حاکم راسا به استناد الحاکم ولی الممتنع مبادرت به ایقاع صیغه طلاق زوجه می نماید را از محل بحث خارج می سازیم و محل نزاع را متوجه مواردی می سازیم که زوجه به استناد وکالت داشتن از جانب زوج مبادرت به مطلقه ساختن خود می نماید (موضوع ماده 119 ق.م.)
ممکن است امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط اصلی یعنی شرط وکالت در طلاق درج نشود. در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق مبادرت به طلاق خویش می نماید البته اگر مرد شرایط مذکور را محقق نداند, می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذکور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید.
اکثر حقوقدانان کلیه مواردی که بنا به درخواست زن طلاق به حکم دادگاه واقع می شود را طلاق بائن دانسته اند و برای نظر خود دلایلی آورده اند این استدلالات اگر برای طلاقی که بر مبنای عسر و حرج صادر میگردد بتواند موجه باشد ولی در مورد بحث ما که طلاق از جانب زوج انجام می گیرد توجیه مناسبی نیست یعنی با پیروی از فقه و مستفاد از نظر امام خمینی (ره) باید معتقد شد که این طلاق اخیر رجعی است و می توان بر این ادعا استدلالات ذیل را اقامه نمود:
ازآنجایی که حفظ بقای خانواده یکی از اهداف اولیه قانونگذار است باید تا آنجا که ممکن است از گسیخته شدن این نهاد مقدس پرهیز نمود و این تاسیس الهی و پیوندی که اصالتاً باید همیشگی باشد را با اندک پیش آمد خلاف میل دستخوش از هم پاشیدگی قرار نداد. با توجه به اینکه در این مورد, در حقیقت زن در امر جدایی تصمیم گیرنده است و معمولا زنها بنا به غلبه احساسات خود عمل می کنند بایستی تمهیدی اندیشید و به یاری این نهاد الهی رسید و نگذاشت که بسادگی منحل گردد.
چگونه است که در مواردی که زوج قانوناً حق طلاق دادن زوجه خود را دارد, آن را با دهها شرط و شروط مقید می سازیم و مثلا گواهی عدم سازش و مانند آن را از وی مطالبه می نماییم و نهایتا مهریه را به نرخ روز و نفقه ایام زوجیت و نحله اجباری را بر وی تحمیل می کنیم که از هر طرف دست و پای وی بسته شود ولی در این مورد به زن اختیار مطلق بدهیم که با یک ترفند هوشمندانه ای که به خرج داده بدون هیچگونه شرطی بتواند خود را مطلقه سازد عمق فاجعه در جایی بروز می کند که چنین وکالتی بدون قید و شرط هم باشد مثلا چه تضمینی وجود دارد که شب که مرد از سرکار به منزل می رسد زوجه او با تمسک به شرط در ضمن عقد قبل از ورود وی به خانه خود را مطلقه ننموده است.
اصل رجعی بودن طلاق مقتضی این است که تا زمانی که نص خاص مبنی بر بائن بودن طلاق نداشته باشیم حکم اصل را جای سازیم بویژه اینکه ماده 1145 قانون مدنی این گونه طلاق را در ردیف انواع طلاقهای بائن محسوب ننموده است مضاف بر اینکه در حقیقت چنین طلاقی از مواردی که طلاق به دست مرد است خارج نشده است یعنی درست است که مبتدی به طلاق, زوجه است ولی در این کار استقلال ندارد بلکه به نیابت از روج عمل می نماید؛ یعنی در واقع حتی در چنین موردی این زوج است که مبادرت به طلاق زوجه خود نموده منتها این کار را از طریق وکالت انجام داده است.
مرد می تواند به زن خود وکالت در طلاقی را بدهد که خود شرعاً توان انجام آن را دارد از آنج که زوج ( در جایی که زوجه مدخوله غیر یائسه باشد) فقط توان طلاق رجعی را دارد نیابت در همین اختیار را می تواند به شخص دیگری واگذار نماید وقتی که اصل امکان نیابت ثابت شد فرقی نمی کند که فرد نایب ثابت شد فرقی نمی کند که فرد نایت یا وکیل خود زوجه باشد و یا فرد دیگری به هر حال همان طور که مرحوم امام خمینی (ره) فرموده اند؛ طلاق رجعی یا شرط بائم نمی شود.
البته ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در تمام مواردی که زوجین قصد طلاق و جدایی را دارند آنها را موظف می نماید که با مراجعه به دادگاه و دادگاه نیز از طریق ارجاع امر به حکمین تلاش برای جلوگیری نماید و در صورت عدم توفیق در این امر نسبت به صدور گواهی عدم سارش اقدام نماید؛ و ثبت هرگونه طلاقی بدون داشتن گواهی عدم سازش مزبور, غیر قانونی بوده و سردفتری که مبادرت به ثبت چنین طلاقی نموده سلب صلاحیت خواهد شد یعنی در همه مواردی که مساله جدایی زوجین در میان باشد پای مداخله قاضی به میان خواهد آمد. اما این مداخله قاضی و احیاناً صرف هزینه و وقت نباید وسیله ای باش
