سید مصطفی محقق داماد

کلیات

1 _ واژه شفعه

شفعه به ضم شین بر وزن فعله از ریشه شفعت کذا بکذا اتخاذ گردیده است وقتی که چیزی را با چیز دیگر جفت و پیوست نمایند می گویند : شفعت کذا بکذا یعنی آن شئی را با فلان شئی پیوست نمودم البته مرا مطلق پیوستن نیست بلکه آن گاه که با این پیوند تقویت و اعانتی حاصل گردد , از این واژه استفاده می شود واژه های شفاعت و شفیع نیز از همین ریشه هستند زیرا شفیه با شفاعت خویش مشفوع را تقویت و اعانت می نماید.
در اصطلاح فقهی و حقوقی نیز اخذ به شفعه به حالتی اطلاق می شود که کسی سهم شریکش را اخذ و بسهم خود پیوست هد و بر مال خویش بیفزاید لذا بر خلاف آن چه که بعضی پنداشته اند ریشه لغوی شفعه یک معنی بیشتر ندارد.
هر چند منبع موثقی که بیانگر جزئیات موضوع شفعه قبل از طلوع اسلام باشد در دست نیست ولی نظر به اینکه یکی از منابع حق شفعه قاعده نفی اضرار به غیر استو همان طور که در بحث قواع فقیه ذیل قاعده لا ضرر متذکر شده ایم قاعده نفی ضرر قبل از هر چیز متکی به حکم عقل می باشد. لذا شاید بتوان نتیجه گرفت که موضوع اخذ به شفعه با حدود و ضوابط خاصی که هم اکنون در حقوق اسلامی مطرح است از احکام تاسیسی باید محسوب گردد , زیرا حق شفعه و ضوابط خاصی بر آن حاکم است که ای بسا با قاعده لاضرر منطبق نمی باشد مواردی از عدم انطباق شفعه بر آن حاکم است که ای بسا با قاعده لاضرر منطبق نمی باشد. مواردی از عدم انطباق شفعه یا قاعده نقی ضرر در مباحث آتی مورد بحث قرار خواهد گرفت.

2 _ شفعه در حقوق فرانسه

در حقوق قدیم فرانسه به پیروی از حقوق رم , شفعه دامنه وسیعی داشته ولی در حقوق فعلی آن درباره شفعه به سه مورد ذیل محدود و منحصر گردیده است :

1 _ شفعه در مورد دعوی
2 _ شفعه مربوط به ارث
3 _ شفعه در اشاعه

الف _ شفعه در مورد دعوی

قانون مدنی فرانسه به موجب ماده 1699 به طرف دعوی حق داده است که چنانچه طرف مقابل , مال مورد نزاع را در مقابل به غیر منتقل نماید با تادیه قیمت واقعی مخارج قانونی و خسارت وارده به خریدار مال را تملک نماید فلسفه این حق ظاهراً جلوگیری از رباخواری و سو استفاده کسانی است که با معامله مورد دعوی باصطلاح شرخری می نمایند.

ب _ شفعه مربوط به ارث

این حق از حقوق رم قدیم اتخاذ شده و در حقوق امروزه بیشتر کشورهای غربی شناخته شده است ظاهراً فلسفه آن حفظ اموال و اسرار خانواده و از آثار فرهنگ مالکیت خانوادگی است به موجب ماده 841 قانون مدنی فرانسه و رثه حق دارد که هرگاه یکی از آنان سهم الارث مشاع خود را از ترکه که به اجنبی انتقال دهد وجهی را که منتقل الیه پرداخته , به وی بپردازد و حصه را تملک نماید و اجنبی را از شرکت در ماترک و در نهایت دخالت در امر خانواده طرد نماید.

ج _ شفعه اشاعه

به موجب ماده 1408 قانون مدنی فرانسه به زن حق داده شده است که چنانچه زن و شوهری در مال غیر منقول مشاع شرکت داشته باشند موقع انحلال قرارداد مالی زوجین , زوجه بتواند مال غیر منقول را با پرداخت قیمت به نفع خود تملک نماید .

4 _ خلاف اصل بودن شفعه

اخذ به شفعه خلاف اصل است یعنی اصل تسلیط و مالکیت اقتضا دارد که هرگونه تصرفی برای غیر مالک ممنوع باشد و لذااین حقی را که قانون برای شریک قائل شده استثنایی است که بر اصول اولیه وارد شده است از آن جا که محقق در شرایع صاحب جواهر در شرح شرایع برای توجیه این تقارن می فرماید : این نکته بدان جهت است که اخذ به شفعه همانند استثنایی می باشد که بر عموم حرمت اخذ مال غیر به صورت قهری وارد آمده است.

5 _ دلائل مشروعیت شفعه

دلیل خروج شفعه از عموم مزبور که در واقع دلیل مشروعیت حق اخذ به شفعه محسوب می گردد اجماع و سنت واصله می باشد که از طریق خاصه و عامه به صورت تواتر و اصل شده است ؛ که در ذیل مباحث آینده به آن اشاره خواهد شد هر چند در مورد شفعه و شرایط تحقق آن در میان روایات تفاوت هایی نیز وجود دارد , ولی در اثبات اصل شفعه در موارد مشترک تردیدی باقی نمی ماند.

6 _ محدودیت شفعه

با توجه به خلاف اصل بودن شفعه , فقها تنها در موارد متقیقنه فتوی به اخذ به شفعه داده و در موارد مشکوک طبق اصول و عمومات نموده و با اخذ به شفعه موافقت ننموده اند.

7 _ شفعه در مذاهب اسلامی

اصل اخذ به شفعه در میان تمام فرق اسلامی رایج است و توسط هیچ یک از فقها مورد تردید و انکار قرار نگرفته است فقط از جابربن زید و ابابکر اصم نقل شده است که اینان منکر چنین اصل حقوقی بوده با این توجیه که شفعه اضرار به ارباب املاک است. زیرا مشتری چنانچه بداند که از او خواهند گرفت اقدام به معامله نمی کند و از طرفی شریک هم ممکن است مبادرت به معامله نکند و یا اهمال ورزد و در نتیجه مالک متضرر گردد.
در میان قوانین منی ممالک اسلامی تنها قانون مدنی سوری از نظریه منکرین شفعه نموده و آن را نفی کرده است.
ولی با توجه به اجماع و نصوص مسلم, اعتباری برای قول مخالفین باقی نمی ماند و تردیدی در وجود حق اخذ به شفعه در شریعت اسلامی نیست و لذا همانطور که اشاره شد هیچیک از فقهای معتبر هل سنت و یا فقیهان شیعه در اصل آن تردیدی نکرده اند.

شفعه در قانون مدنی ایران
1 _ تعریف شفعه

در قانون مدنی ایران تعریفی برای شفعه نیامده و تنها به ذکر احکام و نتایج شفعه کتفا گردیده است. ولی در کتب فقهی چنین تعریفی شده است که با توجه به احکام مذکوره در قانون مدنی هم همین تعریف مستفاد می گردد : ( الشفعه هی استحقاق الشریک الصحه المبیعه فی شرکته) یعنی شفعه استحقاق تملک یکی از دو شریک از حصه فروخته شده شریک دیگر است از تعریف فوق استنباط که شفعه حقی است قانونی برای یکی از دو شریک که بدون رضایت مشتری برقرار گردیده و اخل در عقود و معاملات و سایر اسباب تملک نمی باشد.
قانون مدنی عنوان قسمت سوم از کتاب دوم را حق شفعه قرارداده و در اسباب تملک اخذ به شفعه را در ردیف احیا اراضی موات و حیازت اشیا مباحه و عقود و تعهدات وارث دانسته است.
مککن است در بادی امر از این ترتیب چنین استنباط گردد که در حقیقت سبب سوم تملک حق شفعه است ولی باید توجه داشت که حق شفعه صرفاً یک حق قانونی است و نمی توان آن را از اسباب تملیک و تملک می باشند ولی در مورد شفعه پس از آن که شفیع حق خویش را اعمال نمود تملک حاصل میگردد . و لذا در عبارت فقها شفعه صرفاً (استحقاق) تفسیر و تعریف شده است.

2 _ فلسفه شفعه

در میان شارحین قانون مدنی ایران چنین مرسوم است که در مقام شرح این قانون, همانند سایر قوانین به تجزیه و تحلیل نظر قانونگذار و غرض و هدف وضع و جعل قانون و شناخت فلسفه آن پرداخته و اگر قید و شرط و توسعه و تضییقی در قانون ملاحظه کنند به همان دید به بحث و بررسی می پردازند ولی قیاس قانون مدنی با سایر قوانین عادی و مصوبات پارلمانی اشتباهی واضح است, زیرا مسلم است که قانون مدنی ایران از فقه امامیه اتخاذ گردیده و حتی تبویب ابواب و تنظیم و ترتیب مواد آن هم عیناً به ترتیب کتب فقه امامیه تدوین یافته است . برای نمونه اگر همین کتاب شفعه با منابع و متون فقهی مانند مختصر علامه و یا شرایع محقق مقایسه شود به خوبی مدعای ما به اثبات خواهد رسید.
با توجه به این نکته یافتن غرض قانونگذار برای اضافه شدن فلان شرط و قید و یا انگیزه استثنا و خروج موردی از موارد کار بیهوده است.
قانون مدنی در جمهوری اسلامی ایران , که البته در مقایسه با گذشته چندان تغییری هم در آن ایجاد نگشته , از نظر اصل مواد و توسعه و تضییق و استثنا و شمول تابع فقه بدست آورد . احکامی هم که از این منابع توسط صاحب نظران استنباط می گردد و در دسترس ما قرار میگیرد بیشتر اوقات هیچگونه توجیهی برای آن نشده است. مثلاً اگر در منابع فقهی از نظر ربا میان اشیا مکیل و موزون با اشیا معدود توفیر نهاده شده , هیچگونه توضیحی در مورد فلسفه این تفاوت بما نداده اند و اگر اشیا هم در توجیه این احکام مطالبی بنظر می رسد نمی توان بطور قطع آنها را علت جعل حکم از سوی شارع دانست و بر مدار آن تعمیم و یا تفیید نمود البته برخی از احکام بر قواعدی از قبیل لاضرر و لاحرج و امثال آن متکی است و نیز نصوص و روایاتی هم دال بر آن است که بطور صریح علت جعل را توضیح می دهد, که در این روایاتی موارد طبق مقررات و اصول فقهی تعمیم می یابند.
در مورد شفعه بعضی از حقوق دانان معاصر در شرح قانون مدنی چنین پنداشته اند که منشا حق شفعه قاعده لا ضرر است ولی بطوری که در مقدمه توضیح داده شد , منشا این حق , اجماع و نصوص متواتره ای است که از معصومین (ع) واصل گردیده است . البته در بعضی نصوص به قاعده لاضرر اشاره شده است ولی این غیر از آن است که منشا حق قاعده لاضرر باشد, و آثار عملی زیادی بر این دو بیان بار میگردد.
ما در آینده خواهیم گفت که ضرری که در نصوص به آن اشاره شده و شفعه به منظور جلوگیری از آن وضع گردیده مجمل است و معلوم نیست که منظور کدامین ضرر است؟ آیا ضرر شرکت است یا ضرر محتملی که در اثر درخواست تقسیم و افراز ممکن است حاصل گرد و یا …؟ که هر کدام از این محتملات نتایجی از نظر فقهی در بر خواهد داشت.

3 _ شرایط اخذ به شفعه

ماده 808 قانون مدنی : هرگاه مال غیر منقول تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک نماید این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند.
این ماده برای بوجود آمدن حق شفعه شرایط زیر را متذکر شده است :
الف _ مال غیر منقول باشد.
ب _ مال قابل تقسیم باشد.
ج _ دو نفر شریک باشد نه بیشتر
د _ مال مشترک باشد به نحو اشاعه نه مفروز .
ه _ انتقال به وسیله عقد بیع صورت گرفته باشد.
اینک به بحث در مورد هر یک از شرایط فوق می پردازیم:

الف _ غیر منقول بودن مال

در مورد وجود شفعه در خصوص اموال غیر منقول , در فقه هیچگونه نظر محالفی ابراز نشده است و تردیدی در آن نیست, ولی در مورد اموال منقول موضوع مورد اختلاف است. گروهی از فقها از جمله مرحوم شیخ طوسی مفید و صدوق و بسیاری دیگر نظر به شمول شفعه بر اموال منقول نیز داده اند از فقیهان اهل سنت نیز حکایت شده است که بعضی معتقدند شفعه در کلیه اموال مشاعی , اعم از منقول و غیر منقول جریان دارد.
مرحوم محقق در شرایع نخست به نفع پیرامون نظریه شمول شفعه در اموال منقول دو دلیل به شرح زیر بیان نمود؛ هر چند که نهایتاً آن را نپذیرفته و قول مخالف را تقویت کرده است:
1 _ به طور کلی جعل و وضع قانون شفعه به خاطر جلوگیری از یک ضرر محتمل است . زیرا که مشتری یعنی شریک جدید , ممکن است از حق مالکیت خویش استفاده کرهد و درخواست تقسیم وافراز نماید و این تقسیم و افراز موجب ورود ضرر و خسارت بر شریک شود. لذا شارع مقدس با وضع حق اخذ به شفعه از این ضرر محتمل جلوگیری نموده است. بدیهی است که این جهت در اموال منقول و غیر منقول مشترک الورود است. ما این توجیه را در ذیل شرط دوم نقد و بررسی خواهیم کرد.
2 _ روایت یونس _ یونس از بعضی مشایخ خویش نقل می کند که از حضرت صاد (ع) سئوال شد : شفعه برای چه کسی است ؟ و در جه چیزی نیست و چه کسی صلاحیت اعمال آن را دارد؟ آیا در حیوانات شفعه وجود دارد یا خیر ؟ و اگر وجود دارد چگونه می باشد؟ آن حضرت در پاسخ فرمود : شفعه در همه چیز جائز است اعم از حیوان , زمین و متاعهای دیگر, آن گاه که بین دو نفر شریک فقط شرکت باشد واحد از شریکین نصیب خویش را به فروش رساند, شرکت دیگر حق اولویت دارد و اگر بیش از دو شریک باشند برای هیچ یک حق شفعه وجود ندارد.
نظریه این دسته توسط گروه کثیری از فقها مردود شناخته شده و آنان شفعه را فقط در اموال غیر منقول جاری دانسته اند بزرگانی چون طبرسی , راوندی , سلار , شهیدین و حتی به قول علامه در تذکره مشهور فقهای امامیه موافق این نظریه می باشند. این دسته فقها پس از تضعیف روایت مورد استناد دسته نخست و اظهار تردید در مسئله می گویند : چون موضوع شفعه خلاف اصل اولیه یعنی عدم تسلیط بر اموال دیگری می باشد , لذا فقط باید به موضوع متیقن اکتفا نمود و موارد تردید را محکوم به حکم اولیه دانست.
از فقها اهل سنت ابو حنیفه , شافعی و احمد بن حنبل شفعه را در اموال منقول ثابت ندانسته اند. و از مالک آرا متفاوت نقل شده و گاهی رای به شفعه در تمام اموال داده است قانون مدنی ایران به پیروی از مشهور امامیه غیر منقول بودن را شرط دانسته است.

ب _ قابل تقسیم بودن مال

در مورد این شرط میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. گروهی از آنان مانند محقق حلی در مختصر النافع , و بعضی دیگر از قدما و متاخیرین امامیه و بعضیاز علمای اهل سنت این شرط را پذیرفته اند و به صراحت بر اعتبار آن تنصیص نموده اند. دلیل آنان چند چیز است:
1 _ روایاتی که در این باب وارده شده , صرفاً در آنها موضوعاتی مشخص را نام برده و از آنها شفعه را نفی نموده است مانند نهر , طریق حمام , آسیاب و امثال آنها و هر چند آن موضوعات را به غیر قابل تقسیم بودن توصیف نکرده است ولی این عنوان وجه مشترکی است که توسط این دسته فقها برداشت شده , و بنظر آنان تنها وجه مشترکی است که می تواند وجود داشته باشد.
2 _ روایت نبوی جابر که از طریق عامه نقل گردیده که رسول الله (ص) فرمود : ( انما جعلت الشفعه فیمالم یقسم) یعنی شفعه در چیزهایی است که قسمت نشده است.
بیان استدلال ب حدیث فوق به شرح زیر است:
همیشه کلام (لم) در مواردی استعمال می شود که امکان اثبات باشد و از این جهت با (لا) تفاوت دارد و به عبارت دیگر (لم) در موارد نفی به صورت عدم و ملکه استعمال می شود ولی (لا) به معنای سلب مطلق است منظور از سلب به صورت عدم و ملکه مواردی است که امکان اثبات وجود داشته باشد و لذا هیچگاه نمی گویند ( السیف لم یقسم) یعنی شمشیر تقسیم نشده است , بلکه می گویند : (السیف