مقدمه :

برای تحقق رکن مادی هرجرم مراحل مختلفی وجودداردکه مرتکب برای رسیدن به مقصود خود باید آن مراحل راطی کند والا ممکن است اقدام او مشمول عناوین شروع به جرم، جرم محال یا جرم عقیم گردد. بخشی از مسیر رفتار مجرمانه ظهور فیزیکی خارجی ندارد وفقط درقلمرو اندیشه وفکر مرتکب است . ( مرحله درونی یا ذهنی) مرحله مذکورکه جنبه معرفت النفسی دارد مقدم برهرگونه ظهور مادی رفتار مرتکب است ودرعین حال پایه واساس مرحله بعدی (مرحله بیرونی یا مادی) از نظر حقوق جزاء داخل شدن درفکر وذهن افراد مغایر با لزوم حفظ حقوق وآزادی های اساسی افراد جامعه است ، مگراینکه بروز فکر به صورت((توطئةوتبانی)) پیدا کند ومنجر به اختلال درنظم وتعرض به مصالح جامعه یا افراد گردد ماده(610و611 قانون مجازات اسلامی ) مرحله مادی جرم حاکی از فعلیت یافتن تفکر مجرمانه ونشانگر آن است که مرتکب از نظر ذهنی آمادگی لازم برای اجرای عملیات مجرمانه را پیدا کرده است ابتدای این مرحله عبارت است از تهیه مقدمات ووسایل ارتکاب جرم که این اقدام نیز اصولا جرم نیست مگر درمواردی که نفس اقدامات انجام شده منجر به اختلال درنظم عمومی گردد که غالبا به عنوان جرم مستقل دیگری مورد حکم قرارمی گیرد برای مثال به موجب ماده (187 قانون مجازات اسلامی ): (( هرفرد یا گروه که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد وبرای این منظور اسلحه ومواد منفجره تهیه کند ونیز کسانی که با آگاهی واختیار امکانات مالی موثر ویا وسایل واسباب کار وسلاح در اختیار آنها بگذارند محارب ومفسد فی الارض می باشند)): همان طور که ملاحظه می شود مقنن اقدامات مذکورراکه از نظر رفتار مجرمانه وقصد ایجاد رعب وهراس ونیز سلب امنیت وآزادی مردم درحد محاربه موضوع ماده (183 قانون مجازات اسلامی ) نیست ، درحکم محاربه دانسته است . این امر به خاطر اهمیتی است که مقنن به حفظ حکومت می داده والا اقدام مذکور درحد عملیا ت مقدماتی جرم محاربه ومعاونت درآن است.
بخش دوم مرحله مادی، اجرای عملیات اجرایی جرم است که چگونگی ظهور خارجی آن با توجه به تعاریف قانونی جرایم متفاوت است دراین مرحله خطرهایی حقیقی یا نسبی، مستقیم یا غیر مستقیم درشرف تکوین است به نحوی که اگر مانع خارجی دخالت نکند نتیجه مورد نظر مرتکب حاصل می شود جرم تام به وقوع می پیوندد واگر عامل خارجی دخالت کرده ، مانع وقوع نتیجه مورد نظر گردد، شروع به جرم تحقق پیدا می کند لذا تا وقتی که مرتکب قصد خود را با تظاهرات خارجی واعمال مادی به فعلیت نرسانیده ، علی الاصول موضوعی شخصی است وجز درمورد تبانی ومواضعه قابل مجازات نیست همچنین صرف ظهور قصد مجرمانه به صورت تهیه مقدمات ووسایل، شروع به جرم نیست وفقط ممکن است دربعضی موارد جرم مستقلی به حساب آید تبصره 1 ماده (41 قانون مجازات اسلامی )
ظهور رکن مادی هرجرم درمرحله عملیات اجرایی آن است که درفرض دخالت عامل خارجی وعدم انصراف ارادی مرتکب وعدم تحقق جرم کامل شروع به جرم تحقق پیدا می کند برای مثال کسی که برای سرقت مال دیگری وارد منزل او می شود وپس از جمع آوری اثاث منزل به دلیل بیدار شدن صاحب خانه وتعقیب او فرارمی کند،مرتکب شروع به جرم سرقت شده است اما اگر عدم تحقق نتیجه مورد نظر ناشی از اراده عامل بوده باشد بحث شروع به سرقت منتفی است واگر اقدام او فی نفسه جرم خاصی باشد انصراف ارادی ازموجبات تحفیف مجازات است چنان که تبصره 2 ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) مقررداشته است : کسی که شروع به جرمی کرده است ، (اگر ) به میل خود آن را ترک کند واقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردارخواهد شد)): بلکه اگر همان مقدار از عملیات اجرایی هم جرم خاصی باشد انصراف ارادی از ارتکاب جرم مورد نظر موجب تخفیف مجازات است .

اما مرحله شروع به جرم وقتی است که عدم تحقق جرم کامل از دخالت عاملی خارج از اراده مرتکب باشد. به موجب ماده (20ق.م.ع) سابق : هرکس قصد ارتکاب جنایتی کرده وشروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل درآن مدخلیت نداشته قصدش معلق یا بی اثر بماند وجنایت منظور واقع نشود به ترتیب زیر محکوم می شود..)) مقرره مذکور با تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی درسال 1361 منسوخ گردید . به موجب ماده 15 قانون اخیرالذکر (( هرکسی قصد ارتکاب جرمی کرده وشروع به اجرای آن نماید، ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل درآن مدخلیت نداشته قصدش معلق بماند وجرم منظور واقع نشود چنانچه عملیات واقدامانتی که شروع به اجرای آن کرده جرم باشدمحکوم به مجازات همان جرم می شود والا تادیب خواهد شد )) همان طور که مشاهده می شود ودرهردو قانون، شروع به جرم یاهمان مفهوم متداول حقوقی موردحکم قرار گرفته است وصرف نظر از اختلافی که درتعیین مجازات شروع به جرم دارند هردو یک تعریف را از شروع به جرم ارائه داده اند که به وسیله رویه قضائی نیز مورد تاکید قرارگرفته است از جمله دررای شماره 1345- 12/161314 دیوان کشور آمده است

((..اگر شخصی به این قصد وارد فراش زنی گردیده وبه واسطه موانع خارجی که اختیار فاعل درآن مدخلیتی نداشته ، مقصودحاصل نشده باشد، عمل مزبور بر طبق ماده 20 شروع به جرم بوده..)) (1)همچنین به موجب رای دیوان عالی کشور : شروع به جرم اصولا عبارت از توسل به عوامل اجرایی جرم می باشد که اگر انصراف برای مرتکب حاصل نشود وعائقی نرسد ناگزیرجرم به وقوع پیوندد )) (1) مفهوم مذکور درکلام حقوقدانان نیز مورد تایید وتاکید قرارگرفته است (2و3و4) مفهوم شروع به جرم ابداعی حقوق فرانسه است وازآن جا وارد حقوق ایران شده است اما قانونگذار جمهوری اسلامی درماده(41 قانون مجازات اسلامی ) مصوب 1370آن را دگرگون کرده وبدون توجه به نتایج این اقدام چنین مقررکرده است (( هرکس قصد ارتکاب جرمی کند وشروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظورواقع نشود ، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود ، ازظاهرماده مذکور فهمیده می شود که اولا نفس شروع به جرم با مفهوم حقوقی آن جرم نیست ، مگراقدامات انجام شده، عنوان مجرمانه خاصی داشته باشد که دراین حالت مرتکب به مجازات همان عنوان محکوم می شود وثانیا اطلاق عبارت مقنن حاکی از آن است که عدم وقوع جرم خواه ناشی از دخالت عامل خارجی باشد وخواه ناشی از انصراف ارادی تفاوتی ندارد ودرهرحال اگر عنوان خاصی داشته باشد ، مرتکب به مجازات آن جرم محکوم می شود درتحلیل ماده مذکور- درصورتی که مقنن آگاهانه این تغییرات را انجام داده باشد – چاره ای جز آن نیست که به دنبال کشف مبانی فکری مقنن باشیم وبابررسی عناوین مشابه درفقه اسلامی ، مقرره مذکوررا با آنها مقایسه کنیم تا ببینیم تغییرات مذکور توجیه علمی دارد یانه ؟ به این منظور با بیان تعریف وارکان شروع به جرم از نظر حقوقی، مباحث مشابه درفقه را بررسی می کنیم.

بحث وبررسی

الف( تعریف

گفتیم برای تحقق هرجرم دو مرحله درونی وبیرونی طی می شود مرحله درونی درذهن وفکر عامل شکل می گیرد وبروز خارجی آن درمرحله بیرونی تجلی پیدا می کند که اولی دربحث رکن معنوی ودومی دربحث رکن مادی بررسی می شود درعالم خارج ، فاعل پس از اتخاذ تصمیم مبنی برارتکاب جرم، ابتدا مقدمات کاررا فراهم می کند وسپس به اجرای عملیات اجرایی جرم مورد نظر می پردازد واگر مانع خارجی دخالت نکندآن را به انجام می رساند شروع به جرم به آن مرحله از اجرای عملیات اجرایی جرم گفته می شود که اگر دراثنای عمل فاعل، عامل خارجی دخالت نکند ومانع رسیدن وی به نتیجه مورد نظر نشود جرم به صورت کامل انجام می شود با توجه به این تعریف ، دو عنصر اساسی برای تحقق شروع به جرم ضرورت دارد: اول ، شروع باجرا دوم، دخالت عامل خارج از اراده مرتکب همان طور که قبلا گفتیم این معنا درفوق ایران مورد اتفاق حقوقدانان است ، ولی درکامن لا به شرط دوم تصریح نشده وفقط به شروع به عملیات اجرایی وناتمام ماندن فعل مجرمانه اشاره شده است (5) هرچند بعضی از نویسندگان انگلیسی به هردو شرط مذکور اشاره کرده اند(6) درکشورهای عرب زبان نیز نظر مذکورمورد قبول دکترین حقوقی است )7و1و9)

به نظر می رسد مقنن بدون توجه به آثار اقدامات خود، مفهوم شروع به جرم به معنای حقوقی آن را تغییر داده است بویژه ازاین نطر که حکم تبصره 2 ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) مبنی برتخفیف مجازات کسی که با انصاف ارادی از ادامه عملیات اجرایی جرم مورد نظر خودداری کرده- حاکی است که ماده(41 قانون مجازات اسلامی ) اختصاص به موردی دارد که انصراف غیرارادی است ، اما درصورتی مرتکب قابل مجازات است که اقدامات انجام شده فی نفسه جرم باشد والا به عنوان شروع به جرم مورد نطر قابل مجازات نیست، یعنی شروع به جرم به مفهوم حقوقی آن فاقد حکم است ، زیرااگر گفته شود از تبصره مذکور فهمیده می شود که اصل ماده 41 به مواردی اختصاص داردکه تحقق جرم به دلیل عامل خارج از اراده او بوده است ولذا حکم شروع به جرم درقانون مشخص است این ایراد مطرح می شود که ماده مذکور مصداق اخیر را درصورتی قابل مجازات دانسته که جرم باشد ، نه شروع به جرم مورد نظر مرتکب ممکن است بگوییم نطر مقن از عبارت ((چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد)) آن بوده که درسایر مقررات به عنوان شروع به جرم، جرم شناخته شود .چنانچه ماده(41 قانون مجازات اسلامی ) شروع به جعل وتزویر وماده (656 قانون مجازات اسلامی ) شروع به بعضی ازانواع سرقت را جرم دانسته است که این تفسیر بسیار بعید ودور از حقیقت است وبا واقعیت امر وشبهاتی که نطر مقنن را به خود مشغول کرده مطابق نیست.

درادامه بحث بدون توجه به ایراد مذکور، شرایط تحقق شروع به جرم به مفهوم حقوقی آن را بررسی می کنیم .

ب) ارکان شروع به جرم

ب –1- شروع به اجرا

به رغم اختلافی که از قانون مجازات اسلامی درموردانصراف آزادی یا غیر ارادی استنباط می شود، برای تحقق شروع به جرم لازم است که مرتکب عملیات اجرایی جرم مورد نظررا شروع کرده باشد براساس مقررات سابق ولاحق ، مجرد قصد ارتکاب جرم وحتی مجرد اقدامات وعملیاتی که فقط مقدمه جرمند ودرمقایسه با عملیات اجرایی، مقدمه بعید به حساب می آیند، برای تحقق شروع به جرم کافی نیست . به موجب رای شماره 9472/753 –8/4/1316 دیوان عالی کشور:((مقدماتی که برای ارتکاب جرم انجام یافته است درصورتی عنوان شروع به آن صادق است که از مقدمات قریبه باشد)) (1) تبصره 1ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) دراین مورد به صراحت گفته است (( مجرد قصد ارتکاب جرم وعملات واقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده وارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده وازاین حیث قابل مجازات نیست )). به وجب رای شماره152-22/1/1316 دیوان عالی کشور: ((صرف ثبوت قصد واقدمات مقدماتی را نمی توان مشمول عنوان شروع به جرم قرارداد پس باید درحکم محصوصا اعمالی که شروع به جرم تشخیص شده است ذکر شود تا معلوم شود که اعمال مزبور از مقدمات عمده ومهم است تا شروع به جرم باشد یااز مقدمات جزئی تاشروع به جرم محسوب نشود وبه غیراین ترتیب حکم نقص می شود)) (1)

نظریه مذکورمبتنی بردکترین برون ذاتی است که تحقق شروع به جرم رامبتنی براقداماتی فراتر از قصد می داند لذا کلیه اقداماتی که همراه با قصد باشد ومستقیما به ارتکاب جرم منتهی می شود درصورتی که عامل خارجی دخالت کند ومانع تحقق جرم کامل شود، شروع به جرم محسوب می گردد واگر اقدامات انجام شده داخل درعناصر تشکیل دهنده جرم یا عوامل تشدید کننده آن نباشند باید عرفا به طور مستقیم وبلا واسطه با جرم مورد نظر مرتبط باشند بنابراین نتایج زیر به دست می آید:

اولا، مجرد قصد مجرمانه به عنوان شروع به جرم قابل مجازات نیست مقنن درتبصره 1ماده (41 قانون مجازات اسلامی ) براین موضوع تاکید کرده ومجرد قصد مجرمانه را شروع به جرم ندانسته است علت این امر ممنوعیت بازجویی درقلمرو اندیشه وزندگی خصوصی افراد است لذا نه فقط تصور ارتکاب جرم بلکه تصمیم وقصد ارتکاب آن نیز به تنهایی قابل مجازات نیست ولو فاعل نیت خود را اعلام کند مبنای این نظر آن است که ابراز قصد به منزله ناممکن بودن ومنصرف شدن از محقق ساختن آن درخارج ننیست زیرا به دلیل وجودفاصله بین قصد ارتکاب جرم وتحقق خارجی آن ، همواره امکان ندامت وپشیمانی وجود دارد اقتضای اصول اخلاقی ورعایت حقوق اساسی افراد جامعه ونیز سیاست کیفری آن است که با مجازات نکردن صرف قصد ارتکاب جرم، به فاعل آن امکان داده شود که ازاجرای طرح ونقشه خود منصرف گردد محمدبن عبده می گوید به امام صادق علیه السلام عرض کدم: زناکار درحال زنامومن است ؟ فرمود : نه زمانی که روی شکم آن است ایمان ازاو سلب شود وچون برخاست برگردد وباز اگر به زنا برگشت سلب شود عرض کردم او که آهنگ برگشتن به زنا دارد چرا ایمانش برمی گردد فرمود: چه بسیار کسان که آهنگ برگشتن دارند ولی هرگز برنمی گردند(10) این روایت که صرف وجود قصد واراده را موجب تحقق عنوان مقصود نمی داند موید آن است که صرف قصد مجرمانه گناه نیست درعین حال درمورد استثنایی ممکن است مصالح کلی اجتماع وافراد ونظام اجتماعی اقتضا کند که ابراز قصد مجرمانه ، جرم مستقل به حساب آید ، مانند اینکه مواضعه وتبانی برای ارتکاب جرم علیه امنیت داخلی یا خارجی با اعراض وناموس واموال مردم به لحاظ آنکه موجب تزلزل امنیت عمومی وسازمان نظام اجتماعی می گردد. براساس ماده 610 و611 جرم محسوب شده است .مصادیق این گونه جرایم نادر است واصل برعدم مجازات نفس قصد مجرمانه است ولو به طور جمعی اتخاذ شده باشد.

ثانیا اعمال مقدماتی ( تهیه وسایل ومقدمات ارتکاب جرم) نیز شروع به جرم به حساب نمی آید اعمال مقدماتی مرحله قبل اجرایی جرم تام است که به حکم تبصره 1 ماده (41 قانون مجازات ا