بیم افزایش آراء و تفسیرهای ناصواب

نویسنده: محمد رضا حدادزاده

رویه قضایی کشور در سالهای اخیر و خصوصا احکام دیوان عالی کشور نشان می دهد در مواردی برداشت ناصواب از قاعده درءموجب شده است تا شاهد صدور احکام نادرستی باشیم که برخی از این احکام دیوان نیز توسط دادگاه بدوی پذیرفته شده است. به عنوان مثال شعبه 20 دیوان عالی کشور در پرونده ای که…

مقدمه

در حقوق کیفری اسلامی از جمله قواعد مهم و کاربردی قاعده درأ است که فقها در مباحث مختلف فقه جزایی خصوصا باب حدود به آن تمسک جسته اند. از آنجا که تمسک به مدلول این قاعده می تواند در برائت متهم موثر باشد حقوقدانان عرفی نیز با تشبیه این قاعده به قاعده تفسیر به نفع متهم آن را قاعده ای مترقی و مفید دانسته اند. از آنجا که قانون جدید مجازات اسلامی مفاد این قاعده را طی ۲ ماده قانونی مورد اشاره قرار داده است لزوم پرداختن به آن از حیث منابع و زمینه اجرای آن بیش از پیش احساس می شود. بدیهی است استنباط غلط از قاعده می تواند منجر به صدور آرائی شود که اگر چه ظاهرا مستند به قانون و قاعده فقهی است لیکن از روح قانون و شرع فاصله گرفته است. در ادامه با تشریح مفهوم، مبانی و مستندات قاعده و پرداختن به استدلالهای مختلف در خصوص حدود و ثغور قاعده به تحلیل آن در قانون مجازات اسلامی خواهیم پرداخت.

۱- مفهوم قاعده فقهی: ابتدا لازم است در خصوص مفهوم قاعده فقهی مختصری توضیح دهیم. در تعریف قاعده فقهی می توان گفت یک ضابطه و حکم کلی شرعی است که می تواند مصادیق متعددی داشته باشد. به عبارت دیگر می توان آن را فرمول کلی نامید مانند اصل لزوم معاملات که هم یک اصل کلی و عمومی است و هم شرعی است. یا قاعده «اصحاب الکبائر اذا اقیم علیهم الحد ثلاث مرات قتلوا فی الرابعه».

در واقع در فقه برای استباط احکام با سه مبحث منابع و اصو ل و قواعد فقهی مواجهیم.

منابع آن چیزی است که احکام از آن استخراج می شود. اصول یعنی روشهای استخراج احکام و قواعد یعنی ضابطه ای که بسته به نوع احکام متفاوت است. بحث منابع و اصول در همه ابواب واحد است اما قواعد بسته به نوع احکام متفاوت است. مثلا قاعده درأ در باب حدود کاربرد داردو اصل لزوم در باب معاملات. ضمنا قواعد فقه در یک دسته بندی به چهارقسم: ۱- عبادی مثل لاشک لکثیر الشک. ۲- معاملی (مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده). ۳- جزایی مثل (قاعده درأ). ۴- قضایی (البینه علی المدعی …) تقسیم می شوند.

با این توضیحات مفهوم قاعده فقهی روشن شد و اکنون به مفهوم و منابع و آثار قاعده درأ می پردازیم.

۲- مفهوم قاعده درأ: قاعده درأ با عبارتهای مختلفی توسط فقها و نویسندگان مورد استفاده قرار گرفته است. از جمله این عبارات: تدرأ الحدود و بالشبهات- ادرئواالحدود بالشبهات- الحدود تدرأ بالشبهات می باشد. ترجمه این عبارت این است که حدود را با وجود شبهه دفع ورفع کنید. البته منظور اجرای حدود است به این معنا که در صورت وقوع شبهه حد ثابت و اجرا نگردد. برخی محققین در تعریف قاعده درأ نوشته اند: مفاد اجمالی قاعده ان است که در مواردی که وقوع جرم یا انتساب آن به متهم و یا مسئولیت و یا استحقاق مجازات وی به جهتی محل تردید و مشکوک باشد به موجب این قاعده باید جرم و مجازات را منتفی دانست.

درأ مصدر و به معنای دفع و ساقط کردن است. این عبارت در قرآن از جمله در آیه ۸ سوره مبارکه نور آمده است که می فرماید: و یدرأُ عنها العذاب ان تشهد اربع شهادات بالله انه لمن الکاذبین .در این آیه درأ به معنای دفع عذاب (مجازات) آمده است. در خصوص واژه حدود در قاعده نیز بسیاری از نویسندگان نظر بر این دارند که منظور مجازاتهای حدی است ولیکن برخی نیز آن را شامل مطلق مجازات دانسته اند. یعنی چه حد باشد و چه تعریز یا حتی قصاص که در ادامه بیشتر به آن خواهیم پرداخت.

شبهه در معانی مختلفی به کار رفته است. شهید اول در کتاب لمعه شبهه را اماره ای می داند که موجب گمان به حلیت است. شهید ثانی و هم به حلیت راشبهه می داند. برخی شبهه را معادل اشتباه می دانند. مثلا آیت ا.. خویی می فرماید: المراد بالشبهه الموجبه لسقوط الحد هوالجهل عن قصور او تقصیر فی المقدمات مع اعتقاد الحلیه حال الوطی … در این تعریف که در باب زنا آمده است شبهه را به معنای اشتباه می داند یعنی مرتکب در حال زنا اعتقاد به حلیت داشته است. (مبانی تلمکه المنهاج- جلد ۱- ص ۱۶۹)

البته اختلاف فقها در تعریف شبهه دور از انتظار نیست زیرا دایره شبهه ای که از دید آنها موجب سقوط حد می شود از نگاه آنها متفاوت است و از این جهت تعاریف آنها نیز متفاوت می باشد. ضمنا به اعتقاد فقها در قاعده درأ چه شبهه متهم و چه شبهه قاضی موجب سقوط حد است. با این اوصاف باید در تعریف شبهه مذکور در قاعده درأ گفت: منظور از شبهه اشتباه و یا روشن نبودن واقعیت است.

۳- مستندات قاعده درأ: در خصوص مستندات قاعده درأ نیز در کتب مربوطه مطالب و بحثهای مفصلی آمده است. غالب نویسندگان و فقها با ذکر مستندات نقلی و عقلی برای این قاعده در صحت آن تردیدی به خود راه نداده اند و به ان عمل کرده اند. اما برخی نیز معتقدند قاعده درأ نه یک قاعده تنصیصی بلکه یک قاعده اصطیادی است که از مجموع قواعد کلی و احکام شریعت در باب اثبات حدود استباط شده است و لذا در خصوص مفهوم و مجاری آن متفاوت از گروه اول نظر داده اند. ذیلا به آراء هر دو دسته اشاره می شود.

۳-۱- قاعده درأ قاعده ای تنصیصی است .

قواعد فقهی را به سه دسته تنصیصی، اصطیادی و تعلیمی تقسیم بنی کرده اند. قاعده تنصیصی قاعده ای است که نص خاصی بر آنها رسیده است. یعنی یا مستند قرآنی دارد یا روایی. مثلا قاعده احسان در فقه یک قاعده تنصیصی است که بر اساس آیه مبارکه ما علی المحسنین من سبیل ایجاد شده است. اما قاعده اصطیادی قاعده ای است که نصی مبنی بر آن وجود ندارد لیکن فقها از مجموع ادله موجود آن را استنباط کرده اند. مثل قاعده غرور (المغرور یرجع الی من غره). دسته سوم قواعدی است که فقها در مقام آموزش فقه آن را وضع کرده اند مانند قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و بر عکس.

نویسندگانی که مستندات روایی برای قاعده درأ ذکر کرده اند در واقع آن را تنصیصی می دانند. در اثبات صحت این قاعده روایاتی ذکر شده است که به آن اشاره می شود.

الف- روایت منقول از پیامبر: ادرئو الحدود عن المسلمین من استطعتم فان وجدتم للمسلم مخرجه فخلواسبیله .فان الامام لان یخطئ فی العفو خیر من ان یخطئ فی العقوبه. این روایت در منابع معتبر اهل سنت از جمله سنن ترمذی نیز به نقل از عایشه آمده است.

شیخ صدوق در من لا یحضره الفقیه والمقنع این حدیث را تحت عبارت ادرئو الحدود بالشبهات آورده است. جالب اینکه شیخ صدوق این عبارت را هم به پیامبر(ص) و هم به حضرت علی(ع) نسبت داده است. محدث نوری در کتاب مستدرک الوسائل این روایت را از رسول خدا(ص) نقل می کند.

اما احادیثی که نویسندگان و طرفداران قاعده به آن تمسک جسته اند همه مرسل می باشند و بر همین اساس مستند بودن قاعده مورد تردید قرار گرفته است. لیکن بنا به نظر آنان که قاعده را تنصیصی می دانند به دلایل ذیل مرسل بودن حدیث خللی در صحت آن ایجاد نمی کند.

۱- این مرسله از شیخ صدوق نقل شده است و مراسیل صدوق در حکم مسانید است زیرا صدوق هر حدیثی را نقل نمی کند و در برخی عبارات به جای عبارت روی عن رسوال الله عبارت قال رسول الله را به کار می برد.

۲- شهرت عملی این روایت ضعف سند آن را جبران می کند. یعنی اگر فقها خصوصا فقهای نزدیک به عصر امام معصوم بر اساس روایتی زیاد فتوا داده باشند ضعف سند جبران می شود یعنی فرض می شود که آنها صحت روایت را احراز کرده اند. در خصوص این روایت فقهای زیادی به مفاد آن عمل کرده اند. صاحب ریاضی حدیث را نص متواتر و ابن ادریس آن را مجمع علیه می داند.

۳- مطابقت مضمون روایت با اصول عقلی دلیل دیگری بر صحت روایت ذکر شده است. بر این اساس گفته شده است که اولا قاعده مطابق با ظواهر ادله است. ثانیا بنای حدود بر تخفیف و مسامحه است .در خصوص مورد اول گفته شده است نسبت حکم به موضوع مانند نسبت معلول به علت است- اگر علت نباشد معلول نیست و اگر موضوع نباشد نیز حکم نخواهد بود. لذا در شبهات موضوعیه چون اثبات حکم فرع بر اثبات موضوع است، با وجود شبهه موضوعیه حکم نیز ثابت نمی شود. در خصوص مورد دوم نیز گفته شده بنای شارع در حدود تخفیف و مسامحه است و نتیجه قاعده درأ نیز تخفیف و مسامحه خواهد بود.

۳-۲-قاعده درأ قاعده ای اصطیادی

برخی از فقها صحت روایت ادرئو الحدود بالشبهات را مورد تردید قرار داده اند. مرحوم آیت الله خویی سخن صاحب ریاض که در کتاب ریاض المسائل حدیث را حدیث متواتر می داند سخن عجیبی دانسته است.

در واقع این دسته از فقها و نویسندگان استناد روایت مذکور به معصوم(ع) را محرز نمی دانند و معتقدند در مرسله بودن روایت تردیدی نیست و نمی توان حجیت مراسیل صدوق برای خودش را برای دیگران نیز حجت دانست. مثلا آیت الله مومن قمی در کتاب مبانی تحریر الوسیله می نویسد دلیلی بر اینکه مراسیل صدوق نزد ما نیز حجت باشد وجود ندارد.

در خصوص شهرت عملی روایت نیز گفته شده است اولا عمل به روایت عمدتا توسط فقهای متاخر مانند ابن ادریس بوده است. ثانیا در مواردی که عمل متقدمان بر مفاد روایت دیده می شود نیز ناشی از آن است که اصول و ادله کلی نیز اقتضای عدم مجازات و دفع حد را داشته است.

توضیح اینکه زمانی می توان گفت فقها به مفاد این قاعده عمل کردند که اصول و ادله دیگر اقتضای مجازات را داشته لیکن فقها با استناد به قاعده حد را ساقط کرده اند که چنین موردی کمتر دیده می شود. به عبارت دیگر باید گفت موارد جریان قاعده درأ به دو قسم است:

۱- زمانیکه دلیل یا اصلی شرعی همانند اصل برائت، اصل عدم و غیره اقتضای سقوط حد را دارد. از جمله این موارد زمانی است که وقوع موضوع ثابت نگردیده است مثال بارز این وضعیت موردی است که زن بدون شوهری حامله شده است ولی اقرار بر زنا نکرده و بینه شرعی نیز وجود ندارد.در اینجا حد زنا جای نمی شود زیرا اثبات حد منوط به اثبات موضوع (زنا) است. حال می توان عدم اجرای حد را مستند به عدم ثبوت موضوع یا مستند به قاعده درأ دانست. چنانکه آیت الله خویی که به عدم اعتقاد به قاعده درأ مشهور است در اینجا عدم اثبات حد را به جهت عدم ثبوت موضوع می داند.

۲- حالت دوم زمانی است که دلیل یا اصلی اقتضای ثبوت حد را دارد ولی قاعده درأ جاری می شود و حد را ساقط می کند. مثلا شارب خمر ادعای اکراه می کند. در اینجا اصل اختیاری بودن اعمال اقتضای اجرای حد را دارد اما با اجرای قاعده درأ به جهت شبهه قاضی حد ساقط می شود.

به نظر آنانکه در صحت استناد این قاعده تردید دارند عمل فقها به قاعده در مورد اول بوده است یعنی زمانیکه سایر ادله و اصول نیز اقتضای مجازات را نداشتند لیکن بعضا به استناد قاعده درأ مجازات را ثابت ندانستند. به هر حال این دسته از نویسندگان قاعده درأ را یک قاعده اصطیادی می دانند و معتقدند این قاعده اگرچه یک قاعده فقهی مورد عمل فقها بوده است اما روایت نیست. بلکه قاعده ای مستفاد از قول و فعل معصومین است .شاید
به همین جهت هم می باشد که به عبارتهای مختلف ذکر شده است و حتی برخی آن را به امام علی(ع) و برخی آن را به پیامبر اکر(ص) نسبت داده اند. پذیرش اصطیادی بودن قاعده آثاری دارد که در ادامه به آن اشاره خواهد شد.

۴- مجاری و قلمرو قاعده: برخی نویسندگان قاعده درأ را قاعده ای منحصر به باب حدود دانسته اند. برخی نیز معتقدند قاعده درأ در تعزیرات و قصاص نیز جاری می شود. این عده معتقدند واژه الحدود در قاعده به معنی مطلق مجازات است و نه معنای خاص مجازات حدی. ضمن اینکه با ال امده است و افاده عموم می کند یعنی هر مجازاتی. به علاوه در قصاص لزوم احتیاط در دماء نیز می تواند دلیلی بر اجرای قاعده باشد. اما مخالفان معتقدند حدود عمدتا حق الله است و اجرای قاعده در آن مشکلی را ایجاد نمی کند اما قصاص حق الناس است ووقتی اصول و ضوابط اقتضای اجرای آن را داشته باشد نمی توان به صرف شبهه حق الناس را تضییع کرد. دلیل دیگر مخالفان اجرای قاعده در قصاص این است که قاعده درأ امری خلاف اصل است زیرا اصل و قاعده اجرای مجازات است . لذا باید به قدر متیقن از قاعده که همان اجرای آن در حدود است اکتفا کرد. دلیل دیگر و مهم مخالفان این است که قاعده درأ قاعده ای امتنانی است و لذا در حق الناس (قصاص ودیه ) اجرا نمی شود زیرا اجرای قاعده درأ در قصاص با امتنانی بودن آن منافات دارد. مانند قاعده اکراه که به جهت امتنانی بودن در قتل جاری نمی شود.

دلیل دیگری که می توان در رد اجرای قاعده درأ در قصاص گفت این است که در قتل بحث لوث و اجرای قسامه پذیرفته شده است در حالیکه اگر بنا بود قاعده درأ اجرا شود به اقتضای قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر نوبت به قسامه در قتل نمی رسید. در حالیکه اگر لوث محقق شود شخص مظنون مکلف به اجرای قسامه و اثبات بی گناهی خویش است.

دلیل دیگر در رد اجرای قاعده در قصاص مواردی است که شبهه وجود داشته ولی فقها قاعده درأ را جاری نکرده و حکم به قصاص داده اند. مثلا اگر کسی دیگری را در منزل خود به قتل برساند و ادعا کند مقتول در حال زنا با همسر قاتل بوده است قصاص می شود مگر اینکه دلیل کافی در اثبات ادعای خود اقامه کند. در حالیکه در اینجا شبهه وجود دارد و اجرای قاعده درأ مستلزم سقوط قصاص می باشد.

مثال دیگر در مورد قاتل مست است که اگر ادعا کند اراده او به کلی سلب شده به صرف ادعا قصاص ساقط نمی شود. زیž