مقدّمه
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسیله ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.
نمی‌توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست کم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی می‌کرده‌اند و عقد صلح در مقام معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته‌اند. با وجود این، بنظر می‌رسد که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.
به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده بوده است: بدین معنی که، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانکه می‌خواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست که پذیرفتن «اصل آزادی قراردادی» مستلزم اعتقاد به افکار فرد گرایان درباره «حاکمیت اراده» نیست. در حقوق کنونی همه کم و بیش پذیرفته‌اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی فایده‌های عملی احترام به پیمانها باعث شده است که «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظه‌های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است.
نتایج قاعده
از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه اساسی گرفته می‌شود:
۱ – اشخاص می‌توانند قرارداد را، زیر هر عنوان که مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره‌ای از عقود را که اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه‌ای داشته به تفصیل پیش بینی کرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» می‌گویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وکالت و قرض. ولی، باید دانست که پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این راه است که می‌توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم کنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده می‌توان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰ این است که، در موارد اجمال یا سکوت قانون، اراده دو طرف عقد حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد.
۲ – عقد با تراضی واقع می‌شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژه‌های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته‌های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزام‌آور عقد به آن ارتباط ندارد.
۳ – دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند.
۴ – اثر عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته‌اند و دیگران از آن سود و زیان نمی‌برند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمی‌تواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی بوجود آورد.
حدود آزادی اراده
گفته شد که اصل آزادی قراردادی به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا که از این وسیله نمی‌توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود می‌سازد. چنانکه در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است که مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است که :«محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد».
در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد کاسته شده است. علت‌های بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی که جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل می‌شود.
الزام آور بودن مفاد قراردادها نیز به اعتبار پیشین خود باقی نمانده است و رفته رفته این فکر قوت می‌گیرد که، هر گاه در اثر حادثه‌ای پیش‌بینی نشده ارزش پول تنزل فاحش یابد، دادگاه بتواند، با تعدیل شرایط قرارداد، تعهد مدیون را متناسب با اوضاع اقتصادی کند. همچنین، پیشنهاد شده است که، اگر وجه التزام معین در قراردادها با خسارت واقعی ناشی از پیمان شکنی تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند میزان آن را تغییر دهد.
این دگرگونی‌ها باعث شده است که گروهی از نویسندگان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی یا نظم عمومی» را بر شرایط اساسی صحت عقد بیفزایند .
افزودن این عنوان اشاره به این حقیقت است که «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است که با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد.
برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی»بهتر این است که در آغاز اسباب و مبانی محدود کننده اراده را بررسی کنیم و پس از آن به انواع محدودیت‌ها بپردازیم:
گفتار نخست – عوامل محدود کننده آزادی
اقسام این عامل‌ها
گذشته از مواردی که اشخاص در پیمانهای خصوصی آزادی خویش را محدود می‌سازند، عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می‌سازد یکی از این سه عنوان را داراست:
۱) قانون ۲) نظم عمومی ۳) اخلاق حسنه.
باید دانست که این سه عامل را نباید بکلی از یکدیگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزدیکی که بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است. چنانکه، برای تمیز قوانین امری و تکمیلی، ناچار باید به مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین، خواهیم دید که نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است. با وجود این، تفاوت آنچه قانون مقرر کرده است و همگان پذیرفته‌اند که همه ضرورتهای اجتماعی را نمی‌توان در قوانین جستجو کرد. پس، با توجه به همه ارتباط‌ها و تفاوتها، باید این سه عامل را جداگانه بررسی کرد:
۱ – قانون
لزوم تشخیص قوانین امری
چنانکه گفته شد، آزادی اراده، با مفهوم و گسترشی که فرد گرایان سده‌های پیشین به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذیرفته نشده است. زیرا، قانونگذار ضمن تأیید اصل آزادی قراردادی، نفوذ قرارداد را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است (ماده ۱۰ ق.م) و بدین ترتیب حکومت قانون را برتر از «تراضی» اشخاص می‌داند و حاکمیت اراده را نمی‌پذیرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون).
گذشته از اصولی که گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدنی شرایط درستی قراردادها را به طور کلی معین می‌کند و در هر یک از «عقود معین» نیز شرایط خاصی بر آن می‌افزاید، چندان که به عنوان قاعده می‌توان گفت: «قراردادی اثر حقوقی دارد که مخالف با قوانین نباشد».
اگر نیروی الزام آور قوانین در همه جا یکسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشکلی روبرو نمی‌شد. ولی، دشواری در این است که گاه هدف از وضع قانون ایجاد قاعده تخلف‌ناپذیر نیست؛ قانونگذار نظر ارشادی دارد و می‌خواهد آنچه را عادلانه و مفید می‌داند جانشین سکوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می‌توانند بر خلاف قانون تراضی کنند. به همین جهت نیز گفته می‌شود که الزام ناشی از این قوانین مشروط بر نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش «تکمیلی» دارد.
برای مثال، احکام خیارات در قراردادها در زمره قوانین تکمیلی است و می‌توان سقوط تمام آنها را شرط کرد (ماده ۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده۴۹۰) و حق تعیین مسکن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نیز از همین قبیل است.
پس، برای احراز نفوذ یا بطلان قراردادهایی که با قانون مخالف است، در مرحله نخست باید طبیعت قانونی را باز شناخت: اگر قانون امری باشد، قرارداد باطل است و اگر تکمیلی به شمار رود عقد حکومت دارد.
ضابطه تشخیص
در فقه نیز برای تمیز«حق و حکم» و «شرط خلاف مشروع» همین مسأله مطرح شده است و فقیهان نشانه‌های گوناگونی برای آنچه در حکومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امری وضع نکرده است بدست داده‌اند . ولی، چون خواسته‌اند قاعده عامی برای تعیین قلمرو قانون و حکومت اراده بیابند، در مصداق‌های قواعد اختلاف کرده‌اند و بحث‌ها چنانکه باید به نتیجه نرسیده است.
در حقوق اروپایی نیز نویسندگان در یافتن قاعده‌ای عام و روشن ناتوان مانده‌اند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومی» روی آورده‌اند. بدین ترتیب که، هرگاه قانون با «نظم عمومی» ارتباط داشته باشد امری است و در سایر موارد باید آن را تکمیلی شمرد.
اشکالی که نویسندگان با آن روبرو شده‌اند ناشی از نقص پژوهش‌ها نیست، بلکه طبیعت موضوع آن را ایجاب می‌کند. زیرا باید مصالحی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادی اراده مقایسه شود و مصلحت مهم‌تر انتخاب گردد و این کاری است که قاعده بر نمی‌دارد.
منافع جامعه دائم در تحول و تغییر است، همچنانکه اخلاق نیز به آرامی دگرگون می‌شود. وانگهی، در برابر مسائل اقتصادی و سیاسی دیدها و مشرب‌ها یکسان نیست و اعتقادهای فلسفی و آرمان‌ها در آن اثر می‌گذارد. پس، در میان این همه عامل متغیر، چگونه می‌توان انتظار داشت که قاعده ثابتی برای شناسایی نظم عمومی و قوانین امری بدست آید؟ و ناگزیر بایستی حکومت در این باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعی، مفهوم نظم عمومی را در جامعه خود تشخیص دهد و آن را معیار تمیز قوانین امری سازد.
تحلیل بحث و راه حل استقرایی
فرض این است که همه قوانین کم و بیش با مصالح عمومی ارتباط دارد و برای حفظ همین مصالح وضع می‌شود. از سوی دیگر، آزادی اراده نیز مبتنی بر حفظ عدالت اجتماعی و میدان دادن به استعدادها و ابتکارهای خصوصی است. بین این دو مصلحت گاه تعارض ایجاد می‌شود و تمام اشکال در این پرسش خلاصه می‌شود که آیا مصلحتی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمین آزادی اراده برتری دارد یا در برابر آن ناچیز است؟
پاسخ این پرسش را نمی‌توان تنها با اجرای اصول عملی یا تمهید قاعده‌ای کلی بدست آورد. باید، بجای کلی گرایی و استفاده از منطق، به تجربه روی آورد و از استقراء در احکام قانون دریافت که قانونگذار در هر مورد کدامیک از این دو مسلحت را والاتر می‌دیده است.
در این کاوش، که زیر سرپوش تفسیر اراده قانونگذار انجام می‌گیرد، در واقع کارگزار اصلی دادرس است و آنچه به قانون نسبت می‌دهد بازتاب افکار او در برابر وقایع اجتماعی و نتیجه استنباطی است که از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولی، حقوقدان به قانون احترام می‌گذارد و بیشتر معلوم‌های ذهنی او را اصول حقوقی تشکیل می‌دهد، به ویژه که از نظر شغلی نیز ناچار است که بنام اجرای قانون حکم دهد و از بند این اصول آزاد نیست.
اختلاط آرمانهای فردگرایان و گرایش‌های اجتماعی در حقوق کنونی ما وضعی را بوجود آورده است که دیگر نمی‌توان به هیچیک از اصول امری یا تکمیلی بودن قوانین اعتماد کرد. به همین جهت، آنچه را که از استقراء در مواد قانونی مدنی استنباط می‌شود، به عنوان راهنما بررسی می‌کنیم:
الف – غالب احکامی که به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امری است. پس، اگر بر مبنای غلبه در مقام تمهید اصلی باشیم، باید گفت اصل در این گونه موارد امری بودن قوانین است.
ب – در مورد آثار قراردادها، باید بین معاملات و امور مالی از یک سو، و خانواده و احوال شخصی تفاوت گذارد:
در معاملات، قانون برای اشخاص آزادی بیشتر قائل است و به طور استثنایی این آزادی را محدود می‌کند. ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». این استثناها را قانون به منظور ارشاد یا اجرای عدالت ایجاد نمی‌کند و در غالب موارد هدف محدود کردن مالکیت است. یعنی، در زمینه محدود کردن حق مالکیت، قواعدی که وضع شده امری است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. لیکن، درباره قراردادهای مالی، کمتر به قوانین امری برخورد می‌شود و اصل تکمیلی بودن قواعدی است که آثار عقد را معین می‌سازد.
برعکس، قواعد مربوط به احوال شخصی و آثار نکاح اصولا امری است و تخلف از آن در صورتی امکان دارد که قانون مجاز شناخته باشد. برای مثال، در نکاح دائم نمی‌توان تکلیف شوهر به انفاق یا حسن معاشرت را با تراضی از بین برد یا اختیار طلاق را به زن یا شوهر داد .
اماره‌های امری بودن قانون
در کنار اصولی که از راه استقراء درباره امری یا تکمیلی بودن قوانین ناظر به قراردادها بدست دادیم، پاره‌ای از اماره‌ها را نیز باید نام برد که به طور خاص می‌تواند نشانه امری بودن قرار گیرد. این اماره‌ها بر اصول عملی برتری دارد، زیرا راه رسیدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معین می‌سازد.
یکی از این ن
