بیشتر فقهاء عظام بدون اینکه وصیت را نخست به تملیکیه به و عهدیه تقسیم نمایند و دقیقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذکور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اینکه از ظواهر بعضی کلمات ، معمولا معلوم میشود که فقط نزاع در مورد وصیت تملیکی است نه عهدی ولی در عین حال این تفکیک را به صراحت عنوان نکرده اند . بعضی هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند که اجمالا به نمونه ای از آن اشاره خواهد شد .
کلام فقهاء
علامه عقیده دارد که وصیت عقد است و چنین میگوید : موصی له بدون قبول مالک نمی شود زیرا وصیت عقدی است که متحقق نمی گردد مگر بین دو نفر با تراضی هر دو و چون رضایت امر قلبی است بایستی بوسیله لفظ ابراز گردد. 1
محقق نیز به لزوم و اعتبار قبول موصی له نظر داده است 2 فقها ء عامه نیز اکثرا“ قبول را جزء ارکان اصلی وصیت شمرده اند . 3
مرحوم شهید ثانی اقوال علماء را در این خصوص به سه قسم تقسیم نموده است و میگوید :
در این که آیا قبول موصی له در انتقال ملک به او با موت معتبر است یا اصلا اعتباری ندارد بلکه ملک به وی قهرا“ همانند ارث منتقل میگردد یا آنکه هر چند اعتبار ندارد ولی انتقال بصورت متزلزل حاصل میشود و استقرار آن به قبول بستگی دارد و در صورت رد باطل میگردد وملک به ورثة موصی بازگشت میکند ، در میان علماء سه قول است . 4
« وصیت تملیک عین یا منفعت و یا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتیاج به ایجاب و قبول دارد . »
و نظیر همین عبارت را شهید اول در متن لمعه متعرض است .
همانطور که ملاحظه میشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گردیده و تفصیلی بین وصیت عهدی و تملیکی داده نشده است .
ولی مرحوم حاج سید محمد کاظم یزدی نخست وصیت را به دو قسم عهدیه و تملیکیه تقسیم نموده و گفته است در قسم اول بدون شک قبول معتبر نیست ولی در قسم ثانی مشهور بر آنند که وصیت محتاج به قبول است و بنابراین قبول جزئی از آن و وصیت از عقود محسوب است یا آنکه شرط است به صورت کاشف یا بصورت ناقل ، که در اینصورت ا زایقاعات خواهدبود .
آنگاه احتمال دیگری را اضافه میکند و همان احتمال را نیز شخصا“ تقویت نموده و آن اینکه قبو ل معتبر نباشد ولی رد مانع باشد و بنابراین باز هم از ایقاعات خواهد بود . 6
پس مجموع نظریات و احتمالات در پنج وجه خلاصه میگردد:
1. قبول جزء وصیت است .
2. قبول شرط ناقل است .
3. قبول شرط کاشف است .
4. قبول هیچگونه اعتباری ندارد و رد نیز در آن دخالتی ندارد و وصیت از عوامل انتقال قهر ی است . 8
به موجب تمام وجوه متصوره فوق باستثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تملیک بدون آن محقق نمی گردد ، النهایه مطابق وجه نخستین ( جزئیت قبول ) وصیت از عقود است و بنابر سایر وجوه از ایقاعات محسوب میگردد.
قانون مدنی به موجب ماده 834 در خصوص وصایای عهدیه قبول را معتبر ندانسته هر چند که رد وصی را قبل از موت موصی از عوامل بطلان وصیت محسوب نموده است .
د رماده 827 اعتبار قبول را در وصایای تملیکیه متعرض شده ولی از آن معلوم نمی شود که کدام یک از وجوه سه گانه نخستین را انتخاب کرده است . آیا بنحوجزء یا بصورت شرط کاشف و یا ناقل ؟
لذا بنظر میرسد علیرغم آنچه که شارحان قانون مدنی در بیان این مطالب اظهار داشته اند در این جهت که وصایای تملیکی از عقود محسوب است ، قانون مدنی ابدا“ صراحتی ندارد و با توجه به تحلیلی که در مورد کلام فقهاء انجام شد عبارت ماده 827 تاب وجوه مختلف را دارد و اینگونه شرح کنندگان بدون توجه به فقه امامیه چنین پنداشته اند که اگر تملیک بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئی از عقد شناخته شده است و حال اینکه اگر آن را شرط نیز بدانیم تملیک بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف که از ایقاعات است ولی شرائط گوناگونی با آن ملازمه دارد که بدون حصول آن شرایط ، وقف ، یعنی حبس عین و تسبیل ثمره تحقق نخواهد یافت .
بررسی دلائل
کسانیکه عقیده به عقد بودن وصیت دارند به استدلالات مختلفی تمسک کرده اند که ذیلا نقل و بررسی میگردد :
…… آیه شریفة « و ان لیس للانسان الا ماسعی »یعنی برای انسان چیزی بدون سعی حاصل نمی گردد و لذا اگر بدون قبول ، موصی به برای موصی له ثابت شود ، چون بدون سعی او حاصل گردیده بموجب این آیه منتفی است . 1
2. ثبوت ملکیت برای شخص بدون رضایت وی موجب ضرر است زیرا که اولا ای بسا توأم با امتنان است و ثانیا“ مال موصی به ممکن است مطلوب موصی له نبوده باشد 11 دلایل فوق توسط علمای عامه ارائه گردیده است و بنظر قابل خدشه میباشد زیرا :
اولا ـ آیة مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطی به موضوع مانحن فیه وامثال آن ندارد .
ثانیا “ « سعی » اشاره شده در آیه شریفه اختصاص به سعیی ندارد که از طریق قبول موصی له اعمال گردد بلکه ممکن است علل و عواملی که باعث اقدام موصی مبنی بر ایصاء نسبت به موصی له شده معلول افعال و کردار او باشد که باز به سعی موصی له برگشت نمی نماید .
ثالثا“ ـ التزام به مضمون آیه در ما نحن فیه اثبات نمی نماید که وصیت عقد است و قبول جزء آن محسوب میگردد زیرا که این مضمون با شرطیت و ایقاع بودن وصیت نیز سازش دارد .
رابعا“ ـ موضوع ضرر که به آن استناد شده در موارد زیادی به استناد فقه اسلامی منقوض است ، مانند ارث و یا وصیت برای حمل که هیچگاه مبتنی بر قبول وارث و یا موصی له نمی باشد وانگهی مسائلی مانند امتنان که از امور نادره میباشد نمی تواند منشاء احکام قرار گیرد ، بعلاوه همانگونه که بیان شد این جهت نیز الزاما“ وصیت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلکه با شرطیت نیز اشکال ضرر مرتفع میگردد .
3. ایقاع بودن وصیت مستلزم ملکیت قهریه میباشد که در غیر مورد ارث باطل است 12 و به عبارت دیگر ، ادخال در ملک دیگری بدون اختیار و رضایت وی با اصل تسلیط بر نفس منافات دارد . و با این بیان قصد دراثبات عقد بودن وصیت را استنتاح نموده اند .
مرحوم سید در عروه الوثقی پس از طرح دلیل فوق چنین پاسخ داده است : ….. « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضی عمومات الوصیه ذالک ، مع ان الملک القهری موجود فی مثل الوقف . »
یعنی : دلیل مزبور مردود است زیرا :
اولا“ ـ ملکیت قهریه از نظر عقلی مانعی ندارد .
ثانیا“ ـ عمومات ادله وصیت چنین اقتضاء دارد .
ثالثا ـ ملکیت قهریه در مثل وقف نیز وجود دارد .
نقد و بررسی
1. بررسیهای حاصله چنین نتیجه میدهد که دلیلی مبنی بر اینکه وصیت از عقود محسوب شود وجود ندارد و ایقاع بودن آن بیشتر منطبق با موازین است زیرا با مخدوش بودن ادلة اقامه شده میگوئیم ادلة وصیت در کتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند و بعبارت دیگر تمامی عمومات وارده عمل وصیت را به موصی نسبت میدهند و تحقق را آن به هیچ وجه به شرط دیگری متوقف نساخته اند .
به آیات زیر توجه کنید :
من بعد وصیه یوصی بها اودین …. 13
من بعد وصیه توصون بها اودین …. 14
کتب علیکم اذا حضر احد کم الموت ان ترک خیرا“ الوصیه للوالدین و الاقربین … 15
در آیه اخیر پس از حرمت تبدیل وصیت یک مورد از آن استثناء شده است :
« ….. و من خاف من موص جنفا ( الی آخر آیه ) یعنی : تنها در صورت وجود جنف ( ستم ) وصیت نافذ نمی باشد . بدیهی است که استثناء خود دلیل بر استحکام عموم میباشد و به هیچ صورت نمیتوان آن را به وجود قبول مقید ساخت .
نهایتا“ آنچه را میتوان بخاطر اصل تسلیط ملتزم شد این است که بگوئیم رد وصیت توسط موصی له مانع از وقوع وصیت است و یا بالاتر قبول را شرط تحقق ایقاع مزبور بدانیم ولی به هیچ وجه نمی توانیم قبول را جزئی از عمل وصیت دانسته درحالیکه عمومات و اطلاقات وارده عمل مزبور را مستقیما“ به موصی انتساب داده اند و به نظر میرسد مدلول اجماعی که توسط بعضی فقیهان در مسئله اقامه شده است بیش از این مقدار نباشد
اضافه بر آنچه ذکر شد ، مسلم است که نباید در عقود میان ایجاب و قبول فاصله بیفتد و بایستی متوالیا“ انجام گیرد ، و نیز از مسلمات است که با مرگ طرف ایجاب ، محلی برای قبول وجود نخواهد داشت در حالیکه در وصیت نه فاصله مضر است و نه مرگ موصی ، لذا تحت هیچ عنوان نمی توان وصیت را عقد دانست .
2. مضافا“ به اینکه از ماده 827 قانون مدنی این موضوع استنتاج میگردد که قبول را کاشف از حین فوت میداند نه ناقل زیرا که تملک را معلق بر قبول کرده ولی زمان آنرا پس از فوت قرار داده است .
این نظر یه مطابق مشهور است ودلیل آن هم این است که اگر قبول ناقل باشد لازم می آید که مدتی ملک بدون مالک باقی بماند ، زیرا موصی با فوت از اهلیت مالکیت ساقط میگردد و نمی تواند مالک باشد و از طرفی وارث هم نمی توا باشد زیرا قرآن مجید فرموده است : « من بعد وصیه یوصی بها اودین » 16 یعنی ترکة میت پس از جدا شدن وصیت به وارث منتقل میگردد پس موصی به ، به ورثه هم منتقل نمی شود و شخص دیگری هم که مطرح نیست در حالیکه اگر قبول کاشف ملکیت از حین موت باشد در فاصلة بین مرگ و قبول ، مال بدون مالک نخواهد بود .
با این نظریه افرادی مانند شیخ طوسی و ابن جنید و علامه موافقند ولی گروه زیادی مخالف بوده و برای نظر خویش جنین استدلال آورده اند :
« قبول ، اعم از اینکه جزء باشد یا شرط بهر حال در حصول و تحقق ملکیت اعتبار دارد و لذا تا قبول انجام نگیرد ملکیت محقق نخواهد شد » 17
حال اگر قائل به شرطیت « قبول » شویم و وصیت را ایقاع بدانیم استدلال گروه نخست را میتوان پذیرفت ولی اگر قبول را جزء دانسته و وصیت را از عقود محسوب کنیم نسبت به کاشفیت آن از حین موت دچار مشکل خواهیم شد زیرا چگونه « قبول » که جزء عقد است می تواند ملکیت قبل از انجام خود را تثبیت نماید ؟ در حالیکه با نبودن قبول عقد انجام نشده است و شاید همین نکته نیزاز مؤیدات نظر نسبت به ایقاع بودن وصیت باشد و قیاس مورد به اجازه در بیع فضولی قیاس مع الفارق است زیرا اجازه بی تردید از اجزاء عقد نمیبا شد بلکه از شرایط آن است .
3. با توجه به مراتب فوق به نظر می رسد وصیت همان عملی است که مورد نظر و خواست موصی بوده و اصولا عقد نیست که تحقق آن بر پایه دور کن ( عمل بایع ـ عمل مشتری ) باشد بلکه یک رکن بیشتر نداشته و همانا عملی است که از اراده موصی ناشی میشود و لذا باید بر ایقاع بودن آن صحه گذارد و هر چند مالک شدن موصی له نسبت به موصی به نیازمند قبول باشد ولی قبول وی نقشی در تحقق وصیت نداشته و مکمل عمل وصیت نخواهد بود بلکه عنصر قبول در ورود موصی به ، به ملکیت موصی له مؤثر میباشد .
پی نوشت :
نویسنده :سید مصطفی محقق داماد
