یکی از شرایط عقد این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد . وجود این شرط به طور اجمال ، در سیستمهای حقوقی دیگر ـ نظیر حقوق فرانسه ـ نیز پذیرفته شده است .

هر چند قانون مدنی ایران ، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و بطور کلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است ، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره قواعد کلیذ حقوقی ، می توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست .

ماده 348 ق . م . مقرّر می دارد : « بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالکیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد ، باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد » .

به موجب ماده 470 ق. م . : « در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است » .

مقررات قانون مدنی ایران بطور کلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد ، ولی عبارت آن نسبت به نحوة اعتبار این لزوم و کیفیت قدرت و موضوع واقعی این شرط ، رسا و خالی از اجمال نیست ، که در این مقاله ضمن طرح مسائل سه گانه بعداً مورد بحث قرار می گیرد .

از طرف دیگر ، چون مقررات قانون مدنی ایران از حقوق امامیّه اقتباس گردیده لازم درپاسخ به مسائل مذکور ، مقررات فقهی مربوط نیز بررسی گردد .

یکی از دلایلی که مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی است از پیغمبر ( ص ) ، به این عبارت : « نهی النبی ( ص ) عن بیع الغرر » ، که در آن معاملة غرری مورد انکار قرار گرفته است . منظور از معامله غرری عقدی است که وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یکی از طرفین و ایجاد اختلاف و کشمکش بین ایشان خواهد شد .

در این مقاله مسائلی نظیر موضوع واقعی شرط (الف ) ، تردید در وجود شرط (ب) و عدم قدرت نسبی یا مطلق ( ج ) مورد بررسی قرار خواهد گرفت .

موضوع واقعی شرط

1 . آنچه به نظر می رسد

آنچه بدواً از ظاهر عبارات مواد قانونی مدنی و نوشته های فقهی بر می آید این است که قدرت واقعی بر تسلیم مورد معامله شرط است ، ولی با توجه به دلایلی که برای لزوم این شرط مورد استناد قرار می گیرد ، می توان گفت که موضوع شرط صرفاً قدرت بر تسلیم نیست ، بلکه معلوم بودن این قدرت یا معلوم نبودن فقدان آن ، برای طرفین معامله ، هنگام تشکیل عقد نیز قسمتی از موضوع شرط است .

بنا بر این موضوع شرط از دو امر ترکیب یافته است : یکی قدرت بر تسلیم ، و دیگری علم طرفین براین قدرت ، که این مجموع مرکّب را می توان بر قدرت معلوم حین عقد تعبیر کرد . در نتیجه ، هر گاه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته باشند ، ولی پس از عقد معلوم شود که در حقیقت قدرت وجود نداشته و ایشان در اشتباه بوده اند ، معامله باطل است ؛ زیرا منحصراً علم بر قدرت موجود بوده ولی قدرت واقعی وجود نداشته ، پس عنوان مرکّب یعنی قدرت معلوم نیز تحقّق نداشته است . بر عکس ، اگر هنگام معامله ، طرفین معتقد به عدم قدرت بر تسلیم باشند و پس از عقد معلوم شود که قدرت بر تسلیم موجود بوده باز هم معامله باطل است ؛ چون درست است که واقعاً تسلیم مورد معامله مقدور است ولی چون طرفین بر خلاف آن عقیده داشته اند ، وضعیت مورد معامله بر خلاف گمان طرفین کشف شده و چنین معامله ای غرری محسوب می شود ؛ زیرا معامله غرری عقدی است که به علت مجهول بودن وضعیت معامله یا تصوّرات خلاف واقع طرفین هنگام تشکیل آن ، می تواند سبب بروز اختلاف و کشمکش بین متعاملین شود ، که همواره مورد اجتناب و پرهیز در معاملات بوده است ، مضافاً بر آنکه معامله ای که منتقل الیه با علم بر عدم قدرت بر تسلیم و دسترسی پیدا نکردن بر مورد معامله اقدام به تشکیل آن می کند ، یک معاملة سفهی است که نشان دهندة سفاهت معامله کننده بلکه حتی عدم تمیز وی می باشد ، زیرا با وضعیت مذکور هیچ فرد عاقلی حاضر نیست چیزی در مقابل مالی بدهد که هرکز به دستش نمی رسد .

نتیجه ای که از مطلب بالا بدست می آید ، این است که شرط صحت معامله در حقیقت وجود قدرت واقعی بر تسلیم و علم طرفین بر این قدرت یا عدم علم بر فقدان قدرت است که در صورت منتفی بودن هر یک از این دو عقد باطل خواهد بود .

2 . نظر فقها

عده ای از فقهای امامیه با اینکه موضوع شرط را قدرت معلوم می دانند ، اظهار عقیده کرده اند که اگر طرفین معامله هنگام عقد معتقد به وجود قدرت بر تسلیم باشند و پس از معامله معلوم شود که موجود نبوده و سپس قدرت مزبور حادث گردد ، عقد صحیح خواهد بود . این عقیده غیر موجه به نظر می رسد ، زیرااگر چه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته اند ، ولی واقعاً قدرت بر تسلیم موجود نبوده و در نتیجه مجموع مرکب ( قدرت معلوم ) نیز منتفی بوده است . عدم وجود قدرت واقعی هنگام معامله کافی است که عقد را باطل سازد و حدوث آن پس از عقد نمی تواند معاملة باطل را مجدداً صحیح گرداند . در صورتی می توان این عقیده را پذیرفت که شرط صحت صرفاً علم بر قدرت باشد نه قدرت معلوم .

ذکر این مسئله لازم به نظر می رسد که علم طرفین به قدرت بر تسلیم در عقودی شرط است که تسلیم در مرحلة اجرای عقد لازم باشد نه در مرحلة تشکیل آن . بنا بر این در معاملاتی که تشکیل آن با ایجاب و قبول قبض محقق می شود و در واقع قبض شرط تحقق عقد می باشد ( مانند بیع صرف ، ماده 364 ق . م . ) ، علم بر قدرت تسلیم ، شرط صحت عقد نیست ؛ زیرا علاوه بر اینکه ظاهر مقررّات قانونی مربوط به شرط مزبور از این دسته از عقود انصراف دارد ، ملاک شرطیت این شرط یعنی جلوگیری از پیدایش غرر ، در این عقود منتفی است ؛ چرا که بدون تسلیم عقدی مصداق ندارد تا معاملة غرری عرفاً به آن قابل اطلاق باشد .

تردید در وجود قدرت

مسأله از این قرار است که هر گاه هنگام عقد ، نسبت به وجود قدرت بر تسلیم تردید باشد ، معامله چه وضعی خواهد داشت ؟

1 . دو فرض مسأله

در این مسأله دو فرض را می توان در نظر گرفت : فرض اول اینکه بعد از معامله معلوم می گردد که قدرت بر تسلیم موجود نبوده است ؛ فرض دوم اینکه بعداً معلوم گردد که قدرت بر تسلیم وجود داشته است . حکم فرض اول روشن است ؛ زیرا مسلماً عقد در این صورت باطل خواهد بود . ولی نکته در خور بحث ، وضعیت عقدد در فرض دوم است : آیا می توان معامله را در این فرض نیز باطل دانست یا اینکه به علت وجود واقعی قدرت بر تسلیم ، عقد باید صحیح تلقی شود ؟ به نظر بعضی از فقها پاسخ به این سوال متفرّع بر این است که آیا قدرت بر تسلیم مورد معامله شرط صحت عقد است یا آنکه عجز از تسلیم مانع آن می باشد ؟ اگر قدرت را شرط بدانیم ، وجود آن ـ مانند هر شرط دیگری ـ باید هنگام عقد مسلم باشد ، والا معامله باطل است . در صورتی که اگر عجز از تسلیم را مانع تلقی کنیم ، برای حکم به بطلان معامله لازم است که تحقق مانع هنگام عقد مسلّم گردد ، و در مورد تردید و مادام که عجز مسلم نشده ، باید معامله را صحیح دانست .

2 . نظر فقها

برخی از فقها عجز را مانع عقد دانسته و عقیده دارند که معامله هنگامی باطل خواهد بود که طرفین در زمان عقد ، عالم به عجز از تسلیم باشند ؛ ولی اگر نسبت به این امر تردید داشته باشند ، معامله صحیح خواهد بود حتی اگر پس از عقد ، عدم قدرت بر تسلیم مسلّم گردد .

به نظر ایشان نمی توان در این مورد به روایت مربوط به نفی غرر استناد کرد و معامله را غرری و باطل اعلام نمود ؛ زیرا روایت مزبور مربوط به مواردی است که مقدار ، جنس یا اوصاف مورد معامله هنگام عقد برای طرفین مجهول باشد ، که در این موارد ، احتمال ضرر و خطر مالی برای یکی از دو طرف و پیدایش دعوی و اختلاف بین آن دو زیاد است ، ولی نمی تواند مربوط به موردی باشد که موضوع معامله از جهت وجود و عدم قدرت بر تسلیم ، مجهول و مشکوک است . در این مورد خطر و غرر وجود ندارد ، زیرا طرفین عوض و شرایط دیگر معامله را با توجه به تردید در وجود قدرت تنظیم می کنند ، مضافاً بر آنکه هر گاه پس از معامله معلوم شود که قدرت بر تسلیم موجود نبوده است ، طرفی که از این امر متضرّر می گردد می تواند با داشتن خیار فسخ ، معامله را منحل کرده ، بدین وسیله غرر را ازر خود دور کند .

بعضی دیگر از فقهای امامیه بر شرط بودن قدرت بر تسلیم و بطلان معامله در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، اظهار نظر نموده و برای اثبات آن به روایت نفی غرر استناد کرده اند . ایشان در پاسخ دسته اول می گویند که اگر بنا باشد بتوان به روایت مزبور برای بطلان عقد در صورت جهل به مقدار ، جنس و صفت مورد معامله استناد کرد ، به طریق اولی می توان آن را دلیل بر بطلان عقد ، در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، دانست ؛ زیرا در معامله ای که هنگام تشکیل ، وجود قدرت بر تسلیم مورد آن و دسترسی منتقل الیه و یا متعهد له به آن مشکوک باشد ، قطعاً غرر و خطر مالی برای یک طرف بروز اختلاف و دعوی بین طرفین وجود دارد . به علاوه نه تنها در فقه امامیه بلکه در فقه سایر مذاهب اسلامی برای لزوم شرط قدرت بر تسلیم به این روایت استناد گردیده است .

بنا بر این وجود قدرت بر تسلیم ، شرط صحت معامله است نه آنکه عدم آن مانع باشد .

3 . آنچه به نظر می رسد

آنچه در این میان به نظر می رسد این است که در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، راهی جز باطل دانستن معامله نیست و می توان با تعبیر دیگری غیر از آنچه که دستة اخیر بیان داشته اند ، به مفهوم الویت استناد کرد ؛ زیرا در صورتی که قدرت بر تسلیم مورد معامله مسلم باشد و جهل به جنس ،مقدار یا اوصاف سبب بطلان عقد باشد ، به طریق اولی در موردی که قدرت بر اصل تسلیم مورد معامله مجهول و مشکوک باشد ، معامله باطل خواهد بود . این امر غیر منطقی به نظر می رسد که مثلاً تردید در صفات مورد عقد آن را باطل می کند ، ولی تردید در اینکه آیا مورد معامله به دست منتقل الیه یا متعهد له خواهد رسید یا نه در عقد بی تأثیر باشد ، مضافاً بر آنکه با وجود غرر در چنین معامله ای و اینکه دلیلی بر اختصاص یافتن روایت مزبور به موارد جهل به جنس ، مقدار یا اوصاف وجود ندارد ، بطلان عقد را در صورت تردید در قدرت ، به خوبی می توان از روایت استفاده کرد .

اضافه می کنیم که روایت یاد شده در صورت تردید در وجود قدرت بر تسلیم می تواند مورد استناد قرار گیرد ، ولی در صورتی که طرفین هنگام عقد ، عالم بر عجز از تسلیم باشند ، با استدلال دیگری می توان معامله را باطل دانست ؛ زیرا در این صورت از یک طرف ، اقدام به معامله غیر عقلایی و نشان دهندة فقدان اهلیت در معامله کننده است ، و از طرف دیگر ، چنین مورد معامله ای عرفاً فاقد مالیّت که یکی از شرلیط صحت عقد است ، تلقی خواهد شد .

فقدان مطلق یا نسبی قدرت

1 . طرح مسأله

گفتیم در صورتی که طرفین معامله عالم به قدرت بر تسلیم مورد معامله نباشند یا آنکه واقعاً قدرت وجود نداشته باشد ، معامله باطل است . حال می خواهیم ببینیم آیا فقط فقدان مطلق قدرت سبب بطلان عقد است یا فقدان نسبی آن نیز معامله را باطل می کند ؟

منظور این است که آیا منحصراً معامله هنگامی باطل است که تسلیم مورد معامله برای هیچ کس مقدور نباشد یا آنکه در صورتی هم که فقط نسبت به طرفین معامله غیر مقدور باشد ولی نسبت به اشخاص دیگر مقدور باشد ، باز معامله باطل خواهد بود ؟ مانند آنکه شخصی مزرعة خود را به دیگری بفروشد در حالی که شخص ثالثی آن را غصب کرده است ، بطوریکه نه فروشنده قادر به استرداد آن از غصب و تسلیم آن به خریدار است و نه خریدار قدرت برتسلّم و تصرّف در آن را دارد .

2 . نظر فقهی

مثالی که اکثر فقهای امامیه برای نشان دادن عقدی که تسلیم مورد آن غیر مقدور می باشد زده اند . فروش ماهی در دریا و پرنده در هواست . بطوریکه ظاهر است این مثالها مربوط به موردی است که تسلیم مورد معامله مطلقاً غیر مقدور است ، زیرا تسلیم و تسلّم ماهی در دریا و پرنده در هوا ، چنانکه به صورت عین معیّن مورد معامله قرار گیرد ( همچنانکه ظاهراً مقصود همین بوده است ) ، نه تنها نسبت به فروشنده و خریدار بلکه نسبت به هر شخص دیگر نیز عادتاً غیر مقدور است .ولی با توجه به مباحث فقهی مربوط به این قسمت و دلایل استنادی و مثالهای دیگر که به مناسبت آورده شده است ، می توان دریافت که عدم قدرت نسبی ، یعنی فقط عدم قدرت بر تسلیم و تسلّم طرفین معامله نیز بطلان عقد را موجب خواهد شد .

3 . در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه نویسندگان حقوق مدنی عقیده دارند که فقدان نسبی قدرت بر تسلیم مورد معامله ، سبب بطلان نیست . برای اینکه معامله باطل باشد ، لازم است که تسلیم مورد معامله بطور مطلق خارج از قدرت باشد و علاوه بر طرفین معامله ، اشخاص دیگر نیز از انجام آن ناتوان باشند . منتهی عدم قدرت مطلق ، نسبت به افراد عادی باید سنجیده شود . بنا بر این اگر افراد معمولی از تسلیم مورد معامله ای عاجز باشند معامله باطل خواهد بود هر چند که یک شخص فوق العاده نسبت به آن قادر باشد .

حقوقدانان فرانسوی بطلان عقد را بر اثر فقدان مطلق قدرت بر تسلیم از طریق فقدان موضوع معامله توجیه می کنند ، زیرا چنین عقدی در حقیقت مورد معامله ندارد .

عدم بطلان عقد ، به علت فقدان نسبی قدرت بر تسلیم ، مقتضای اصل کلّی ثبات قرار دادها و استحکام روابط معاملاتی است ، که ایجاب می کند مادام که راهی برای اجرای مفاد عقد قابل تصوّر است ، معامله دستخوش بی اعتباری نگردد . حقوقدانان مزبور استدلال می کنند که وقتی تسلیم و یا انجام مورد معامله نسبت به اشخاصی دیگر مقدور باشد ، معامله کننده متعهد است مورد معامله را از طریق این اشخاص به طرف دیگر تسلیم کند . بدین جهت دادگاه پاریس از صدور رأی بر بطلان قرار دادی که به موجب آن نقاشی در برابر طرف دیگر متعهد شده است تابلویی را ترسیم کند و از ا