می دانیم که اختیار ، شرط نفوذ و یادر برخی موارد شرط صحت همه اعمال حقوقی است و اقرار از این قاعده مستثنا نیست.

قانون اساسی نیز در اصل (38) ، در تایید همین مطلب چنین مقرر داشته است : ( هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است ) و در دنباله این اصل ، هر گونه اقرار حاصل از طریق اکراه را فاقد ارزش و اعتبار دانسته است. در این که چه وقت و با چه شرایطی اکراه محقق می شود ، قانون مدنی در مواد (2.3 تا 2.7) ، مقرراتی را ذکر نموده است که اقرار مبتنی بر شکنجه نیز مشمول آن مواد می شود . بنابر این ، نباید چنین پنداشت که شکنجه غیر از اکراه است و صرفا" به نوعی آزار جسمی محدود می شود و مصادیق دیگر را مشمول نمی شود . اما قبل از ورود به بحث اصلی ، اکراه را از دو مفهوم مشابه آن یعنی اجبار واضطرار تمییز می دهیم . پیش از بیان وجوه اختلاف ، باید به وجوه تشابه پرداخت والا در تباین کلی ، ذکر وجوه اختلاف لغو می باشد .

هم در اجبار و هم در اکراه و هم در اضطرار ، فعلی که از انسان صادر می شود ، مطابق میل و رضایت تام او نیست.

اما بپردازیم به وجوه اختلاف این سه عنوان ، با ذکر یک نکته که هر چند در فقه اسلام عمدتا" در جزائیات از احکام اسلامی نیز این سه مفهوم مورد مطالعه قرار گرفته ، ولی بعضا" فقها نیز آنها را باهم خلط نموده اند .

اجمالا" این که در اضطرار ، فعل بیرونی بر شخص ، او را به انجام کار و یا ترک فعل وا نمی دارد بلکه این خود فرد است که در مقام انتخاب بد و بدتر و یا خوب و خوب تر را فدای بد و یا خوب را فدای خوب تر می نماید .

به عنوان مثال : شخصی برای پرهیز از مرگ فرزند (بدتر) و برای تهیه هزینه دارو و درمان فرزند مبادرت به فروش منزل خود به قیمت پایین تر از معمول (بد) می نماید . یعنی در این مورد بدون این که کسی او را از بیرون وادار به انجام این کار کند ، بدتر را فدای بد می نماید . یا برای به دست آوردن سود بیشتر که از یک معامله دیگر به دست می آید (خوب تر ) ، نگهداری منزل خود (خوب ) را رها می نماید و آنرا به قیمت کمتر می فروشد که بتواند به سود بیشتر دسترسی پیدا می کند . چنین اعمالی از نظر شرع و ماده ( 2.6 ) ق . م ، صحیح است. پس محل بحث ما در اقرار مبتنی بر شکنجه ، ناظر به اقرار مبتنی بر اضطرار ،نافذ می باشد . در اصطلاح حقوقی می گویند در اضطرار ، قصد و رضایت هر دو موجود است ، در اکراه قصد موجود ولی رضایت نیست و در اجبار نه قصد است و نه رضایت. اما بحث ما در اقرار مبتنی بر شکنجه ، به دو مورد اقرار مبتنی بر اکراه بر می گردد. هر چند از نظر حقوقی تفاوت هایی از نظر آثار و ضمانتهای اجرائی بین اجبار و اکراه در امور مدنی وجود دارد ، ولی آنجایی که بحث به اقرار مبتنی بر اجبار و یااکراه بر می گردد ، به نظر ما تفاوتی از این نظر بین این دو وجود ندارد و ضمانت اجرائی هر دو باطل است ، یعنی بر خلاف امور مدنی که اکراه در آن موارد موجب عدم نفوذ است و اجبار در آنها به دلیل فقدان قصد ، باطل است ، در باب اقرار تفاوتی بین اکراه و اجبار نیست و اقرار مبتنی بر هردو باطل است. به طور مثال : اگر فردی را به حدی بترسانند (مثلا" با نشان دادن صندلی شوک الکتریکی به وی ) که مطالبی را بر زبان بیاوردبه گونه ای که اگر از او سوال شود که چه گفته نتواند آنرا تکرار کند ، یعنی در زمان بیان مطالب به مدلول الفاظی که بر زبان می آورد ، آگاهی نداشته باشد ، ما به این فرد ، مجبور اطلاق می کنیم و عمل وی را به دلیل فقدان قصد ، باطل می دانیم . همچنین اگر شخص را به حدی شکنجه کنند که در عالم بین مرگ و زندگی الفاظی را بر زبان بیاورد ، این الفاظ اگر مشتمل بر اقرار باشد ، فاقد هر گونه اثر حقوقی است. در کتب فقهی از اخبار در این معنا ، تعبیر به الجاء (1) شده است
البته ذکر یک نکته لازم است و آن این که ، در اجبار و اکراه حداقل قابلیت انتساب فعل اکراهی به مکره ( به فتح را ) باید موجود باشد و الا اگر در عالم خواب دست فردی را بگیرند و اثر انگشت وی را ذیل سندی که دال بر اقرار به سبق دین است ، بگذارند ، اصولا" در قابلیت انتساب ، ایراد وارد است. یعنی در این مثال در حقیقت ، این انگشت دست فرد مکره نیست که روی سند گذاشته می شود ، بلکه دست مکره دراین مثال در نقش یک قطعه چوب عمل می نماید و هیچ گونه قابلیت انتسابی متصور نیست. یا اگر کسی را به خواب مصنوعی فرو ببرند به گونه ای که هر چه در مقابل او به زبان آورده می شود او نیز تکرار نماید ، این او نیست که مطالب را می گوید بلکه در حقیقت مطالب از آن فرد القاء کننده صادر می شود ، یعنی در اصالت صدور کلمات و عبارات از شخص مقر تردید وارد شده است.بنابراین ، تحقق اجبار و یا اکراه ، فرع بر قابلیت انتساب است (2) . البته در فرانسه این تفکیک به چشم نمی خورد ، زیرا در فرانسه شرط اساسی برای صحت اعمال حقوقی ، همان اراده دانسته شده و اراده هم امری بسیط است و متقسم به دو عنصر قصد و رضا ، بنابر آنچه در قانون مدنی ایران در بند اول ماده ( 19.) آمده ، نیست. البته قواعد مربوط به اکراه (دربر گیرنده اجبار ) در حقوق فرانسه نیز به طور مبسوط مورد مطالعه قرار گرفته است. در فرانسه می گویند ، رضایت ( tnemetnesnoC ) شرط صحت تمامی اعمال حقوقی است و همین رضایت است که علت اعمال حقوقی می باشد . بنابراین ، در جایی که این رضایت ، معلول اکراه و یا اشتباه باشد (رضایت معلول ) ، چنین رضایتی موثر در ایجاد عمل حقوقی نمی باشد و لذا عمل حقوق ناشی از آن ، باطل است. در حقوق فرانسه از (رضایت معلول ) بعضا" تعبیر به رضایت ناقص ( eiciV tnemetnesnoC ) نیز شده است.

اما به معنای اکراه بپردازیم :

اکراه در لغت به معنای وادار نمودن فرد به کار یا بازداشتن او از انجام کاری است که مورد میل او نیست. یعنی در اثر فشار های مادی و یا معنوی که از بیرون بر وی تحمیل می شود ، کاری را انجام دهد بی آنکه میل باطنی و رضایت نسبت به انجام دادن و یا ترک آن کار را داشته باشد . البته قانونگذار در قانون مدنی ، تعریفی از اکراه ارائه ننموده است و معنای آن را باید از میان مواد (2.2 تا 2.8) دریافت کرد . به هر حال ، این مواد برای تحقق اکراه شرایطی را لازم دانسته اند که اجمالا" بر می شمریم :

شرط اول :

اکراه باید با تهدید اکراه کنند همقرون باشد. یعنی یک فعل خارجی در قالب لفظ تهدیدآمیز مبنی بر کشتن ، زدن ، آب رو بردن و امثال آن محقق شود. همچنین ممکناست اکراه با انجام یک فعل تهدیدآمیز مثل استفاده از یک وسله قتاله انجام شود، با توجه به این شرط، تهدید مکره باید توام با یک فعل مادی خاجی و عمل بیرونی باشد. لذا اگر شایع شود دولت می خواهد خارجیان رابیرون کند ودر این اثنا شخص خارجی قبل از اطمینان از صحت و سقم خبر و قبل از الزام موثر بر وی بمنی بر خروج از کشور، منزلش را به قیمت پایین بفروشد، چنین معامله ای اکراهی نیست. این است که ماده (2.8) قانون مدنی مقرر می دارد: (مجرم خوف از کسی بدون اینکه ازجانب آن کس تهدیدی شده باشد، اکراه محسوب نمی شود) . همچنین اگرپسری قبل ا ز اینکه تهدیدی عملی وموثر از جانب قبیله خود در مورد ازدواج با دختری بر وی اعمال شود، مبادرت به انعقاد عقدازدواج نماید، چنین ازدواجی اکراهی نیست.

این شرط در قالب عنر مادی اکراه از آن یاد می شود و برای تحقق آن باید حال اکراه شوند و شخصیت وی را در نظر گرفت.یعنی قاضی باید حسب مورد، تاثیر فعل اکراهی را بر اکراه شونده مورد مطالعه قرار دهد که ببیند آیا اکراه محقق شده یا نه .ماده (2.2) قانون مدنی می گوید: (اکراه به اعمالی حاصل می شود که موثر در شخص با شعوری بوده واو را نسبت به جان یا مال و یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتا" قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه امیز، سن شخصیت واخلاق ومرد و یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود) . مثلا" تهدید به دشنام دادن و یا زدن و زندانی کردن ، اموری نسبی هستند که قاضی باید با توجه به شخصیت مکره (به فتح را) و میزان تاثیر عمل اکراهی و با توجه به عرف ببیند، آیا اکراه محقق می گردد یا خیر، همچنین ممکن استتهدید به یک مشت زدن برای یک پیرمرد هتفاد ساله اکراه محسوب شودولی تهدید به ده ها مشت زدن برای یک جوان بوکسور، اکراه محسوب نشود.

شرط دوم :

شخص اکراه شده باید بداند یا گمان داشته باشد که اگر به دستور اکراه کننده عمل نکند، آنچه را که بر اکراه کننده تهدید کرده است ، درباره او عملی خواهد نمود. در این رابه ماده (2.5) قانون مدنی می گوید: (هرگاه شخصی که تهدید شده است ، بداند که تهدید کننده نمی تواندتهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر اینکه بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند ومعامله را واقع نسازد، آن شخص مکره محسوب نمی شود) . یعنی اکراه کننده در وضعیت ومقامی باشد که بتواند اکراه خود را عملی سازد. بر این اساس ، اکراه در صورتی صادق است که شخص مکره (به فتح را) علم با ظن داشته باشد، یا لااقل احتمال عقلانی بدهد بر اینکه ضرری که مکره ( به کسر را) بر آن تهدید کرده است ، انجام شدنی خواهد بود، اعم از اینکه این ضرر متوجه خود مکره ( به فتح را) باشد و یا متوجه وابستگان او وکسانیکه که ضرر آنان ضرر خود مکره (به فتح را) محسوب می گردد، مانند پدر، مادر و فرزند او (ماده 2.4 قانون مدنی )

در قسمت اخیر ماده (2.5) قانون مدنی آمده است : ( .... یا خود شخص قادر باشد بر اینکه بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند .... ) . شیخ انصاری (ره ) ، این شرط را منحصر به امور جزایی نموده و برای امور مدنی ، نداشتن طیب نفس را برای تحقق اکراه کافی می داند (3) و بر آن اساس ، عقودی را که به رضا نیازمندند، در اثر آن باطل و بی اثر می داندولی از نظر وی این گونه از اکراه در برداشتن احکام محرمات و جرایم تاثیری ندارد. (4) محقق یزدی ، نوعی دیگراز اکراه را براساس حدیثی از حضرت امام صادق (ع ) مطرح کرده است. اکراه را می توان چنین تعریف کدر: کسی ناچار به انجام کاری شود که وادار به انجام آن نشده وتهدیدی هم در کار نیست ، مثل این که والدین یا همسر فرد امری را از او بخواهند که اگر آن راترک کند. زیانی برای او نخواهد داشت ، چیزی که هست برای او بسیار اهمیت دارد که رضایت خاطر آنان را جلب کند و با آنان از در مخالفت در نیاید. مثلا" پسری با رعایت این مسائل ملزم شود که با فرد خاصی که مورد نظر پدر ماد است ازدواج نماید و یا در بعضی طوایف جنوب کشورمرسوم است پسر عمو دختر عمو با هم ازدواج کنند، به هرحال قانون مدنی این دو مثال اخیر را از موارد اکراه ندانسته است.

شرط سوم :

شرط سوم این است که اکراه نباید بنا به حکم مقامات صالحه قانونی باشد . ماده ( 2.7) قانون مدنی ، در این رابطه مقرر می دارد (ملزم شدن شخص به حم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمیشود) شهید ثانی می گوید : ( حکم وضعی بطلان برای معامله اکراهی در صورتی است که اکراه از روی ستم و تعدی تحقق یافته باشد آن را اکراه به ناحق می گویند ولی اگر اکراه به حق موجب آن شده باشد. جایز و صحیح است و همه آثار را داراست مثل این که حاکم شرع کسی را به فروش مال خود اکراه کند برای این که وام های خود را بپردازد و هفقه افراد خانواده خود را تامین کند (موضوع ماده 2.5 قانون مدنی ) یا محتکر را به فروش ارزاق عمومی که احتکار کرده است مجبور کند ) . (5) محقق یزدی می گوید : ( اکراه ناحق موجب احکامی است که گفته شد وگرنه در اکراه به حق معامله صحیح و نافذ است ولو رضا با اختیار و قصد وجود نداشته باشد چنانچه محتکر که از طرف حاکم مجبور به فروش شده است بیع او محکوم به صحت است ، همچنین فروش خوراک به کسی که از گرسنگی مشرف به مرگ است به هنگامی که حاکم شرع یا مومنین یا حتی خود گرسنه ، فروشنده را مجبور به فروش کند ) . (6)

البته شرط چهارمی نیز وجود دارد که بر اساس آن لازم نیست اکراه حتما" از طرف یکی از طرفین معامله باشد . لذا اگر اکراه از طرف ثالثی هم واقع شود ، موجب عدم نفوذ عمل حقوقی خواهد بود . (ماده 2.3 ق . م )

اما در بحث شرط سوم باید توضیح بیشتری بدهیم که ناظر به موضوع اصلی ماست. بحث در این است که آیا قاضی می تواند به این عنوان که مقام صالحه قانونی است کسی را بر اساس اکراه ، وادار به اقرار نماید ؟ در جواب باید گفت ، وفق اصلی ( 38) قانون اساسی ، اطلاع منع شکنجه شامل قاضی نیز می شود و اصولا" اگر جز این باشد تخصیص اکثر خواهد بود که با اصول تدوین قانون در تعارض است. قانونگذار در دنباله این اصل مقرر می دارد : ( .... مختلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود ) . ماده ( 578) قانون مدنی 1. نیز مقرر میدارد : ( هر یک از مستخدمین و مامورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای این که متهمی را مجبور به اقرار کند ، او را اذیت و آزار بدنی نماید ، علاوه برقصاص یا پرداخت دیه ، حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد ، فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذیت و آزار فوت کند ، مباشر ، مجازات قاتل و آمر ، مجازات آمر قتل را خواهد داشت. )

بنابراین ، در فقه شیعه هر گونه اکراه برای اخذ قرارتوسط هر کس که باشد ممنوع است و اقرار ماخوذه متعاقب اکراه هیچگونه نفوذ حقوقی ندارد .

مطالعه فقه اهل سنت نشان می دهد که مسئله ممنوعیت اقرار مبتنی بر اکراه بدین وضوح که در فقه شیعه مطرح است ، نمی باشد. در فقه اهل سنت در خصوص کاربرد اکراه برای اخذ قرارداد ، اختلاف نظر وجود دارد . دلیل این اختلاف چند روایتی است که نقل شده و در یکی از آن روایات پیغمبر اکرم (ص ) در خصوص دزدی که گنج (ابن حقیق ) را دزدیده بود ، فرمودند : ( عذبه حتی تستاصل ( شکنجه اش کنید تا مستاصل شود ) ) و آن شخص زیر شکنجه ، محل آن گنج را گفت. البته باز کسانی که قایل به امکان اجبار برای اخذ قرار شده اند ، درباره حدود شکنجه نیز اختلاف نظر دارند . گروهی حد آن را به نبریدن گوشت و آشکار نشدن استخوان دانسته اند ولی از نظر مشهور شیعه همان طور که عرض شد ، هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار ، باطل است.

با توجه به منع صریح