(حق اولویت در ایجار و اذن احداث و تملک اعیان در زمین های وقفی)

الف - مقدمه و طرح مبحث

بی تردید امروزه یکی از جلوه های حق عینی در بحث حقوق اموال،  موضوع حق اذن احداث و تملک اعیان مستاجر عرصه های وقفی می باشد.
وجود چند عامل زیر به  این رابطه حقوقی که در میان مالک عین عرصه (موجر) و مالک عین اعیان (مستاجر) واقع شده،  چهره ای ویژه می دهد، که آن را از اجاره اصطلاحی و متعارف دور می کند:

الف - پرداخت مبالغ معتنابه از سوی مستاجر به عنوان "حق پذیره" یا "حق اهدایی " در بدو شروع رابطه استیجاری و تنظیم  قرارداد اولیه (که معمولاً این مبلغ با قیمت واقعی و روز زمین تناسب داشته و از آن جزاً̋ کمتر است و عرفاً به منزله خرید زمین محسوب می شود).
ب - دوام (یا بهتر است گفته شود: طویل بودن مدت اجاره و حق اولویت مستاجر در ایجار).
ج -  دادن اذن احداث و تملک اعیان.
د - ناچیز بودن مبلغ اجاره بهای پرداختی در تمام مدت اجاره.

برغم اینکه در عرف عام، به نقل و انتقال این قبیل اراضی، حتی به هنگامی که هنوز اعیانی ایجاد نشده،  خرید و فروش گفته و اراده طرفین در قالب عقد بیع انشا  می شود ،  لیکن بی تردید، این عمل حقوقی از مفهوم و تعریف بیع اصطلاحی دور است.  با این همه در بسیاری از شهرهای کشور ما به ویژه استان های خراسان و بالاخص شهر مشهد مستاجرین عرصه های موقوفه استیجاری،  در بنگاه های معاملات ملکی حاضر شده و برغم دارا نبودن حق مالکیت اصطلاحی در عرصه و کسب اجازه از متولی قانونی موقوفه، این قبیل اراضی را مانند مال خود در قالب مبایعه نامه، نقل و انتقال عادی می دهند. و سپس به روال و  با پرداخت مبلغی به عنوان حق انتقال به اداره اوقاف یا آستان قدس رضوی یا سایر آستان ها که متولی ویژه و منصوب دارند، مالک اعیان و نماینده تولیت وقف در دفتر اسناد رسمی حاضر و همزمان دو سند رسمی انتقال عین و اجاره عرصه تنظیم می شود.
لیکن برغم اهمیت موضوع و فراوانی این قبیل معاملات، که شیوه ای مختلط از انتقال مالکیت عین و حقوق استیجاری است، در مقررات و قوانین لازم الاجرا و نیز کتب حقوق مدنی، مستقلاً بدان پرداخته نشده است.

اینجانب در طول سال ها اشتغال به وکالت دادگستری بارها شاهد بوده ام که محاکم  عمومی بدون بررسی همه جانبه موضوع، و به صرف اجمال قوانین موجود، آرایی صادر کرده اند که مخل حقوق اساسی مستاجر ذینفع و مغایر با عمومات و قواعد مسلم حقوقی است. مانند:
-  محکومیت مستاجر بی خبر از قانون، به اتهام انتقال مال غیر که زمین وقفی را در مبایعه نامه عادی به عنوان مال خود انتقال داده است.
-  مالک نشناختن مستاجری که تنها اعتبار نامه (اجاره نامه عادی) از اداره اوقاف و آستان قدس دارد، در دعاوی تصرف عدوانی، به استناد تفسیر مرسوم از ماده 690  قانون مجازات اسلامی؛
-  محق نشناختن مستاجری که مدت اجاره نامه وی منقضی شده و فاقد سند رسمی اعیان است،  به ویژه در پرونده های مطالبه خسارت از شهرداری برای تعریض خیابان ها.
-  همچنین در دعاوی میان مالک عرصه وقفی و مالک اعیان،  به استناد عمومات قانون مدنی از جمله بی حقی مستاجر با انقضا مدت اجاره و مبسوط الید تلقی کردن متولی موقوفه، حقوق و امتیازات بدست آمده ی مستاجر نادید گرفته می شود.
و در بسیاری از موارد دیگر، این بی عدالتی ها  و تضییع حقوق ها دیده شده و می شود. از این رو در نوشته حاضر بر آنیم تا تحلیلی حقوقی از ماهیت رابطه حقوقی مزبور و نیز حقوق و تکالیف طرفین ارائه دهیم.

ب - علت ایجادی تاسیس مزبور:

بی تردید آنچه باعث شده تا رابطه حقوقی موضوع سخن ایجاد شود یکی ممنوعیت بیع وقف در شرع و قانون (ماده 88 قانون مدنی) است و دیگری: گسترش جمعیت و گران شدن قیمت اراضی  شهری و لزوم استفاده اراضی منطبق بر کاربری های تعریف شده در نقشه های هادی و جامع شهرها است. که همین موقوفات را لاجرم از واگذاری اراضی خود به اشخاص می نماید. و از سوی دیگر اشخاص زمانی به قبول اراضی وقفی به جای اراضی ملکی رغبت نشان می دهند که از همیشگی بودن حقوق خود نسبت به عرصه و از دوام و حفظ سرمایه گذاری خود برای احداث اعیانی  اطمینان حاصل کنند و چون پذیرش چنین چیزی از سوی متولیان موقوفه بدون دریافت مابه ازای مناسب، به منظور رعایت مصلحت و غبطه موقوف علیهم ممکن نبوده، لذا تاسیس جدید "حق پذیره و اهدایی" ایجاد شد. که همانند ثمن در بیع است. 

به دیگر سخن، چون زمین قانوناً و شرعاً فروخته نمی شود وجوهی تحت عنوان حق تقدیمی یا پذیره پرداخت و دریافت می شود که تناسب با قیمت واقعی و روز  زمین دارد و چون متولیان می خواهند در نقل و انتقالات بعدی،  تمام سود حاصل از افزایش بهای زمین، نصیب مستاجرانتقال دهنده  نشود  و منافع موقوف علیهم  نیز تا حدودی تامین شود،  لذا در عقد اجاره شرط لزوم کسب موافقت موجر با نقل و انتقالات بعدی را می گذارند. و مطابق عرف مستمر و معمول،  درهر نقل و انتقال، درصدی از بهای روز و واقعی زمین (معمولاً 10%) به عنوان "حق انتقال" از منتقل الیه دریافت و سپس با وی سند اجاره تنظیم می نماید و جز آن، مابقی سود حاصله از انتقال حقوق استیجاری عرصه و انتقال حقوق ملکی نسبت به اعیان از آن مستاجر است

ج -  ماهیت عقد:

در این رابطه حقوقی، مستاجر عرصه وقفی قبول می کند که با پرداخت مبلغی (که با قیمت روز زمین تناسب دارد)،  برای همیشه (اجاره طویل المدت و قابل تمدید) و با پرداخت اجاره بهای ناچیزی، اذن احداث و تملک اعیان را در عرصه استیجاری بدست آورد. و در صورتیکه بدون تخلف مستاجر موجر از تمدید عقد اجاره خودداری کند، بهای روز مستحدثات را به وی پرداخت کند.
بی شک رابطه مذکور عقد اجاره و مبلغ پرداختی مستاجر عنوان حق پذیره یا اهدایی شرط فرعی معوض است که عوض آن به شرح بالا، اذن احداث و تملک اعیانی در عرصه وقفی با رعایت دیگر تائیدات طرفین در ضمن عقد اجاره می باشد. و خواهیم دید سوای وجود قوانین خاص،  به ویژه در باره آستان قدس رضوی، این طریق، ریشه در عرف مستمر و معمول به محل دارد و متفق الیه همه مراجع رسمی و غیررسمی است.

اینجانب در قوانین قبل از انقلاب اصطلاح حق پذیره و اهدایی را ندیده ام و به نظر می رسد که قانون تشکیلات و‌اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/63  مجلس شورای اسلامی ( ماده 13) برای اولین بار و  بدون آنکه آن را تعریف کند؛  به اتکای عرف موجود،  این اصطلاح را وارد دایره واژگان حقوقی مصوب آورده است.
در ماده 1 ‌آیین‌نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدایی مصوب 10/2/65 می خوانیم : "‌ در مواردی که زمین بلامعارض وقفی ابتدائاً،  ‌با اعطای حق تملک اعیان جهت احداث واحد مسکونی و صنعتی دارای موافقت اصولی به اجاره واگذار‌می‌شود 30% قیمت عادله روز زمین طبق نظر کارشناس دادگستری و یا خبره محلی به هنگام تنظیم سند اجاره به عنوان پذیره ابتدایی علاوه بر مال‌الاجاره عادله‌روز از متقاضی اعم از شخص حقیقی یا حقوقی دریافت خواهد شد ..."

شایان ذکر است بعدها فقهاى شوراى نگهبان‏ طی نظریه شماره: 107 -  8/2/74 اطلاق ماده 1 آیین‏نامه مزبور مبنی بر تعیین  مقدار پذیره به نسبت 30%  قیمت عادله روز زمین را در همه موارد -  ولو هنگامی که پذیره متعارف بیش از آن باشد، -  خلاف موازین شرعى تشخیص داده  و اعلام داشته که  باید تعیین آن به نظر دو نفر خبره مورد وثوق واگذار گردد. به استناد همین نظریه رأى شماره 126 مورخ 29/7/1374 هیأت عمومى دیوان عدالت ادارى مبنی بر ابطال اطلاق ماده مزبور صادر شده است (1) و ماده 2 همان آیین نامه تصریح دارد به اینکه : "مستأجر عرصه‌ای که حق تملک اعیان داشته و احداث اعیان نموده است چنانچه بخواهد مورد اجازه را به غیر انتقال دهد 15% مابه‌التفاوت ارزش فعلی‌عرصه موقوفه نسبت به ارزش زمان ایجار را بایستی به عنوان پذیره انتقالی به هنگام تنظیم سند اجاره به نفع موقوفه پرداخت نماید." .

در آیین نامه مزبور همچنان محل کاربرد اهدایی مشخص نمی شود، هرچند در ‌ماده 10 که عواید موقوفات را احصاء می کند آن را در کنار وجوهی دانسته  که از محل پذیره،  سرقفلی حاصل از اجازه و استیجار رقبات موقوفه  دریافت می‌گردد. لیکن در بندهای 24 و 25 دستور العمل شماره 919/230 – 27/3/65  مصوّب نماینده امام و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه، موسوم به دستور العمل مربوط به تعاریف و اصلاحات مندرج در آئین نامه اجرایی قانون تشکیلات واختیارات سـازمـان اوقـاف  وامـورخیریه دو اصطلاح "پذیره" و "اهدایی" چنین تعریف شده است :

پذیره : وجهی است که به هنگام ایجار اراضی موقوفه با اعطای حق تملک اعیان به مستاجر، به عنوان پذیره ابتدایی و یا به هنگام انتقال رقبات به عنوان پذیره انتقالی، حسب مورد، به نفع موقوفه با رعایت آئینامه مربوط دریافت خواهد شد. و اهدایی : وجهی است که به هنگام استیجار قانونی، به موقوفه تقدیم می گردد.

از تعاریف و عبارات مصوب و مکتوب مزبور چنین بر می آید که حق اهدایی عبارتی کلی تر و  درعین حال،  علی حده از حق پذیره (اعم از ابتدایی یا انتقالی) و حق سرقفلی است. که از مستاجر گرفته می شود، هرچند در عمل و نیز عرفا̋ این دو حق یکی دانسته می شود و به نظر می رسد ذکر دو نام از سوی واضعین آئین نامه و دستور العمل پیش گفته به این دلیل بوده که خواسته اند تا دست اداره اوقاف و متولیان موقوفه در تغییر میزان درصد قابل دریافت از قیمت روز عرصه باز گذاشته شود.
به هرحال در رابطه اجاری مورد نظر همین شرط عوض فرعی، عقد ایجاد شده را از اجاره متعارف که مقید به زمان بوده و پس از انقضاء مدت تداوم تصرفات مستاجر را غاصبانه می نمایاند،  دور می کند. و این نوع اجاره،  فی الواقع تاسیسی جدید محسوب می شود که مستاجربا پرداخت اجاره بهای ناچیز حق عینی یافته، که ما از آن تحت عنوان "حق اولویت در ایجار و اذن احداث و تملک اعیان" یاد می کنیم.  زیرا بر اساس مراضات حاصله و عرف مسلم حاکم بر این قبیل معاملات، مستاجر در عرصه استیجاری حقوق و امتیازات ثابت زیر را پیدا می کند

الف – برخورداری از امتیاز حق احداث اعیان و تملک آن در زمین اجاره ای متعلق به غیر.
ب – برخورداری از حق اعمال حقوق مالکانه از جمله نقل و انتقال حقوق متعلقه به غیر به ویژه اینکه اخذ بها و مابه ازای آن معادل بهای واقعی عرصه و هزینه های صرف شده در آن است.
ج - برخورداری از حق اولویت در ایجار که دقیقاً مشابه حق سرقفلی دکاکین تجاری است زیرا درست است که مستاجر دکان استیجاری و زمین وقفی،  مالک عین دکان و رقبه نیستند،  اما چون وجه پرداختی اولیه آنان نزدیک به قیمت واقعی دکان و زمین است، در خارج ، و در عرف عام مردم، حکم مالک را دارند و عرفاً به همین سمت شناخته می شود. از این حیث حقوق چنین مستاجرینی  با فرض بقای عین ایجاد شده و دوام خواهد داشت یعنی با انقضای مدت اجاره امتیازات مذکور سلب نشده و به نوعی رابطه استیجاری دوام دارد و قطع نمی شود و هر یک از طرفین می توانند الزام دیگری را به تنظیم سند اجاره مطالبه کنند.

لذا اینکه برخی محاکم دادگستری، به صرف انقضاء مدت اجاره، حقوق استیجاری مستاجر را نادید گرفته و اعمال حقوق مالکانه از جمله حق تعقیب و طرح دعاوی علیه اشخاص را منوط به تمدید عقد اجاره عرصه می دانند، خطای فاحش قضایی محسوب می شود که با عمومات پیش گفته و نیز آنچه در پی خواهد آمد تغایر و تنافی دارد.

د - بر خلاف استنباطات معمول رویه قضایی و کارشناسی های شده در پرونده های محاکماتی،  موضوع مطالبه این حقوق استیجاری با کمی اختلاف فاحش (رعایت حقوق خفیف تر موقوفه در عین رقبه )  معادل قیمت روز عرصه می باشد و قیمت اعیانی علی حده بایستی احتساب شود.

ھ -  حتی که اگر مستاجر در عرصه موقوفه بنایی احداث یا اشجاری غرس ننماید ، ترک فعل مزبور فی النفسه حقوق استیجاری و مکتسب وی را از میان نبرده و حقوق اکتسابی استیجاری وی به شرح شمرده شده در بالا همچنان برقرار و قابل مطالبه است.

بدیهی است فروض بالامنصرف از شرایط ضمن عقد و یک طرفه ای است که گاه در برخی قراردادهای اجاره عرصه مشاهده می شود. مانند اینکه شرط می شود پس از انقضاء مدت اجاره، موجر می تواند با پرداخت درصدی از قیمت مستحدثات آن را تملک کند و از تجدید اجاره حتی بدون تخلف مستاجر خودداری ورزد .

د - مستندات قانونی ما:

در ادامه بحث، تلاش خواهیم داشت تا مستندات قانونی، گفته های بالا را از لابلای قوانین ماهوی موجود بیابیم تا به این ترتیب، نظر ما تائید شود .
1- در مادتین 503 و 504 قانون مدنی،  به طور اعم،  فرض احداث بنا یا غرس اشجار از سوی مستاجر در زمین مورد اجاره بیان شده است. براین اساس، در صورتی که این کارها آبادانی، بدون اذن موجر باشد هر یک  از متعاملین می توانند حسب مورد هر وقت که بخواهند آن را خراب یا قطع کنند. اما اگر با اذن باشد چون این اذن با ملاحظه اقتضای دوام  آن است موجر نمی تواند مستاجر را به قلع و تنزل آن اجبار سازد. و همچنین با  انقضاء مدت اجاره، حق عینی مستاجر از میان نرفته و موجر تنها می تواند اجرت المثل زمین خود را مطالبه کند و در صورت که ملک در ید وی قرار گیرد،  بایستی اجرت المثل بنا یا درخت را به مستاجر بدهد.

این همه در حالی است که در عقد مشابه یعنی مزارعه،  قانونگذار بی هیچ توجیه منطقی و بر خلاف انس ذهنی، با انقضای مدت مزارعه و نرسیدن زرع، به مالک حق داده است که زراعت را ازاله کند و یا آن را با اخذ اجرت المثل ابقاء کند (م 540 ق.م.).  به این ترتیب در منظر قانونگذار ما، دائمی بودن حق مالکیت مستاجر ماذون نسبت به اعیان مستحدثه، با فرض بقای آن، خدشه ناپذیر است. زیرا به شرح ماعدا چنین اذنی، تنها ایجاد اباحه نمی کند و به مستاجر حق دائمی داشتن بنا یا درختی را روی زمین می دهد.
زنده یاد استاد حائری شاه باغ،  حکم ماده 504 قانون مدنی را بر اساس قاعده "التزام به شیئی التزام به لوازم آن است ( اذن در شئی،