علی علی آبادی (دانشجوی دوره دکترای فقه و حقوق اسلامی) (قسمت اول)
مقدمه:
فقه پربار شیعه مطالب بسیار گستردهای را در برمیگیرد،به طوری که انسان برای انتخاب عنوانی جهت مطالعه از بین عناوین زیاد فقه،دچار تحیر میشود و گزینش مطلب تردیدزا میگردد ولی در انتخاب"عقد"برای مطالعه حاضر،چند عامل مؤثّر بودهاند که از آن جملهاند:زمینه تحصیل حقوقی اینجانب که مباحث آن بیشتر در بخش معاملات فقه به ویژه قسمت عقود متمرکز است و همچنین این تصور که علمای بزرگوار فقه شیعه به طور کلی در معاملات نسبت به عبادات کمتر وقت گذاشتهاند،که این پدیده احتمالا به دلیل ابتلای کمتر ایشان بدین قبیل امور است و دیگر اینکه،از آن جا که در باب خیارات که تملک فسخ عقد میباشند،طبیعتا بدون وجود عقد مفهومی نمیتوانند داشته باشند.علاوه بر آن،اگر چه خیارات،برخی منحصرا اختصاص به عقد خاصی دارند،برخی دیگر از انواع خیارات نسبتا عام بوده و در عقود مختلفی اعمال میشوند در نتیجه عقد و آن هم عقد به طور مطلق مهمترین مطلبی بود که میتوانست مدنظر واقع شود.با این توضیح که،هر گونه قید مثل"عقد بیع"یا "عقد اجاره"موجب تخصیص مطلب و ضیق دامنه بحث میشد لذا عقد به طور (به تصویرصفحه مراجعه شود) مطلق برای مطالعه حاضر انتخاب گردید. لذا مطالعه در چهار عنوان تعریف،اقسام، مشروعیت و شرایط صحت عقد محدود شد و مطالب بسیاری مورد مطالعه قرار نگرفت اما در همین مختصر نکات تازهای مکشوف گردید،به عنوان مثال حقوقدانان، ماده(10)قانون مدنی را"اصل آزادی قرارداد"تلقی کرده و معتقدند چنین اصلی در فقه وجود ندارد،انظار فقهای عظام نیز این مطلب را تأیید میکند در حالی که به نظر میرسد با استناد به اولین آیه سوره مبارکه مائده میتوان این اصل را در فقه داشت هر چند که نظر ابرازی نمیتواند کارساز باشد و باید اظهارنظر را به صاحبنظران سپرد،نکته دیگری که بدان توجه شد ایراد یا نقص دیگری است که حقوقدانان به دلیل نبود شخصیت حقوقی در فقه مطرح میکنند در حالی که مصادیق آن در فقه کمتر از حقوق نیست،تنها مطلب مورد اشاره این است که این معنون در فقه عنوان ندارد هر چند که کرارا بدان عمل شده است آخرین نکته این که اگرچه معمول است ابتدا از مشروعیت بحث شود ولی به منظور اینکه پدیده مورد بحث شناخته گردد بحث مشروعیت پس از تعریف و تقسیم عقد آورده شد.
مختصری از مبانی عقد در فقه و قانون:
یکی از اسباب ایجاد تعهد عقد است که فقها و حقوقدانان گاهی به تفصیل و زمانی به مناسبت از آن بحث کردهاند.این کلمه در زبانهای فارسی1و عربی2علاوه بر سایر معانی در معنی لغوی"بستن"و "گره زدن"مشترک است و همین معنی یعنی پیوند یا گره خوردن ارادهها منظور نظر تحقیق حاضر نیز هست.
به طوری که گفته شد عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست،بنابراین از جهت نسبتهای چهارگانه،عقد و تعهد، عام و خاص من و جهند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال،انتقال، سقوط تعهد،ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و...نیز هست و تعهد نیز میتواند علاوه بر عقد،از جرم،شبه جرم،شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.البته این توجه حائز کمال اهمیت است.
شاخصترین پدیدهای که میتواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.
که عنوان نمودن قانون در ردیف سایر عناوین موجد تعهد،صرفا به منظور اشاره به این نکته است که گاهی اوقات تعهد مستقیما از قانون ناشی میشود و نمیتوان آن را به سایر منابع ایجاد تعهد نسبت داد. وگرنه قانون همان طوری که موجد تعهد است،موجد منابع ایجاد تعهد نیز میباشد و اصولا همه منابع،متکی به قانون است. همین شأن و جایگاه سبب شده تا عدهای بجای عناوین مذکور عنوانهای دیگری را مدنظر قرار دهند3که فعلا مورد بحث ما نیست.
تعریف عقد:
برای ارائه تعریف عقد تعاریف مختلفی را باید در نظر گرفت،مرحوم "شیخ مرتضی انصاری"عقد را مرکب از ایجاب و قبول میداند4چنانکه"علامه حلی"نیز عقد را به همان ایجاب و قبول تعریف میکند و بیع را نتیجه فروختم (ایجاب)و خریدم(قبول)میداند.5سایر فقها نیز تعریفی قریب به همین مضمون دارند،6سپس همین ایجاب و قبول در محل و شیوهء به کارگیری،موجد بیع(عقد بیع)،اجاره(عقد اجاره)،وکالت(عقد وکالت)و...خواهد شد یعنی نفس عقد صرفا همان ترکیب ذات ایجاب و قبول است و منطوق همسوی ایجاب و قبول بیانگر عنوان خاص عقد است چنانکه در نقل صیغه بیع از مرحوم علامه نشان داده شده،چون عنوان عقد معنی و منطوق همان ایجاب و قبول است پس امکان ابراز ایجاب و قبول بدون اختصاص به یکی از عقود یا قراردادها امکان ندارد چه در آن الفاظی که به کار گرفته شده،مهمل خواهند بود و لفظ مهمل نمیتواند محمل معنی در پیام باشد.
حقوقدانان،تعریف فوق،یعنی(العقد هو الایجاب و القبول)را جامع نمیدانند و به همین دلیل نکاتی را در این خصوص مطرح کردهاند.شاخصترین پدیدهای که میتواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.هر چند که نه تنها مصادیق شخصیت حقوقی در فقه فراوان است و گاهی به اعمال او نیز توجه خاصی مبذول شده و تحت شرایطی بسیار منطقی اجازه تملک به پل،مسجد،مدرسه و...دادهاند و هر جا که لازم بوده به عنوان مصلحت مسلمین یا جهات عامه و..از آن بحث را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.
ماده 328 قانون مدنی:
موجر نمیتواند در مدت اجاره در عین مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد.
ماده 484 قانون مدنی:
در عده وفات،زن حق نفقه ندارد.
ماده 1110 قانون مدنی:
عده عبارت است از مدنی که تا انقضای ان زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمیتواند شوهر دیگر اختیار کند.
ماده 1150 قانون مدنی:
زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاهدارد.
ماده 1156 قانون مدنی:
هر نظامی در ارتباط با خدمت بر خلاف مقررات اموال مجروح یا بیمار یا مردهای را تصاحب کند چنانکه این اقدام در مناطق عملیاتی باشد به حبس از شش ماه تا دو سال و در غیر مناطق عملیاتی از سه ماه تا یکسال و در هر صورت به استرداد اموال مأخوذ محکوم خواهد شد.
ماده 36 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح:
کسی که شروع به جرم کرده است،به میل خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.
تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامی
هر گاه مردی یا زنی در چهار بار نزد حاکم اقرار به زنا کند محکوم به حدّ زنا خواهدکردهاند و شرایط لازم برای شخصیت حقوقی را از آن به دست آورده و نتیجه مورد نظر را گرفتهاند،ولی این معنون را عنوان خاصی نبخشیده و بذل عنایتی به عنوان شخصیت حقوقی یا فقهی و سپس اعمال او و در نهایت این نکته که این شخصیت نیز میتواند در کنار شخص حقیقی(انسان)فعالیت کند،نکردهاند تا حدود و ثغور فعالیت او را ترسیم کنند و در نتیجه،تقریب تعریف همه فقها از عقد همان ایجاب و قبول متعلق به هم است که از تعریف عقد به طور مطلق و یا عقود معین به دست میآید.
برای دستیابی به تعریف حقوقی عقد باید از ماده(183) قانون مدنی شروع کرد که تعریف مورد نظر را چنین بیان میکند: "عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد."این تعریف قانونگذار که برداشت از تعاریف فقها است از جهات مختلفی مورد ایراد حقوقدانان واقع شده است از جمله،مرحوم دکتر سید حسن امامی مینویسد:"تعریف مزبور ناقص است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده و شامل عقد تملیکی که به وسیله آن مالی از مالکیت کسی خارج و در مالکیت دیگری داخل میگردد نمیشود،چه در این گونه عقود به نفس عقد،انتقال ملکیت حاصل میگردد و تعهدی مستقیما ایجاد نمیشود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود میآید فرعی میباشد مانند تعهد به تسلیم مبیع و ثمن ناشی از بیع"(7)اگرچه تعریف مذکور در ماده عقد،از فقه گرفته شده و طبیعتا انسان چنین میپندارد که اشکال یاد شده هم به نوعی به تعریف فقها برمیگردد ولی اندکی توجه اشتباه را مرتفع میسازد، زیرا به طوری که میدانیم،تعریف فقها به "هو الایجاب و القبول"خلاصه میشود و کاری به موجب و قابل ندارد حال آنکه ایراد فوق بر اطراف عقد یعنی موجب و قابل وارد شده است ولی به تعریف،تنها
بطور کلی، عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق دو اراده به دوام خود ادامه میدهد در حالی که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم، نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس میتوان گفت هر عقدی که فقط حدودثا و بقائا نیاز به توافق ارادههای طرفین داشته باشد جایز است.
همین یک نوع ایراد وارد نشده بلکه ایرادات دیگری نیز وارد شده است مثلا چون فقها شخصیت حقوقی را لحاظ نکردهاند اشارهای به آن ندارند هر چند که مرحوم شیخ(8)و صاحب عروه(9)و جمع دیگری از بزرگان فقه(10)پس از آنکه تذکر میدهند که پل،مدرسه و...صلاحیت تملک ندارند میپذیرند که به خاطر مصالح مسلمین تملیک را به آنها نسبت دهند و یا متولی مسجد یا...بتواند به نام خود،مسجد یا مدرسه یا پل وام بگیرد که این اعمال از خصایص شخصیت حقوقی است،و همچنین اموال عمومی نزد مجتهد که به مجتهد بعدی منتقل میشود نه به ورثه وی و...به هر حال دومین ایراد وارد بر تعریف این است که ممکن است طرفین عقد همیشه یک یا چند نفر نباشند بلکه اشخاص حقوقی مستقلا و یا مشترکا با اشخاص حقیقی طرف عقد واقع شوند و به این دلیل گفتهاند عقد عبارتست از توافق اراده دو طرف به منظور ایجاد رابطه حقوقی،(11)تا لفظ طرف،مانع از اختصاص به اشخاص حقیقی یا حقوقی شود.
انتقاد به تعریف عقد در این حد نیز متوقف نشده،چنانکه آقای دکتر کاتوزیان،پس از طرح مسائلی درباره اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر اینکه اعلام ارادهها پایه الزام عقد است نه درخواست درونی طرفین عقد و در نتیجه،عقد پدیدهای اجتماعی است و رسوخ آن در حقوق ما و اشاره به مصادیقی از آن نظیر حمل الفاظ عقود،جمعا عرفی است و اجبار دولت در عقودی مثل بیمه،اجاره و حمل و نقل،تحذیر از زیادهروی در این فکر است که با حقوق ما سازگار نیست. انتقادات وارد بر تعریف ماده(183)قانون مدنی را علاوه بر اینکه براساس ظهور آن تعریف،اگر تراضی به منظور تبدیل تعهد یا سقوط و انتقال آن انجام شود یا اینکه چهره انشایی دارد نباید عقد نامیده شود و سپس خود به دفاع از آن برمیخیزد و در نهایت،بحق معتقد است که تعریف ماده (183)قانون مدنی نمیتواند مبین عقود معوض باشد زیرا در آن تعریف،یک طرف متعهد و طرف دیگر متعهد له است در حالی که در عقود معوض هر دو طرف متعهد و متعهدلهاند،همچنین تعریف را شامل عقودی مثل هبه و بیع نمیداند و سرانجام ضمن توجه به اینکه نباید تعریف عقد را با چگونگی اثر آن مخلوط کرد بلکه همین که خواست دو طرف ایجاد یک امر حقوقی باشد نه وعده دوستانه،کفایت میکند تا بر اساس آن،حمایت قانون و دادگاه را جلب کرد بدون توجه به اینکه مقتضای توافق، تملیک یا اباحه باشد و دو اراده باید متقابل یعنی نماینده دو نفع گوناگون باشد نه منافع همسو مثل تصمیم مدیران شرکت یا متولیان وقف زیرا این قبیل جوامع هم اگر به منظور ایجاد یک امر حقوقی توافق میکنند عقد نیست،این حقیقت که،وقتی مجامع عمومی با اکثریت آراء اتخاذ تمصیم میکنند از وضوح بیشتری برخوردار است تعریف عقد را به"توافق د انشای متقابل که به منظور ایجاد یک امر حقوقی انجام میشود"پیشنهاد میکند،(12)که همین تعریف را به عنوان کاملترین تعریف گزینش نموده و به این مبحث خاتمه میدهد.
اقسام عقد:
این مبحث در مکاسب"شیخ مرتضی انصاری"وجود ندارد و اصولا در کتب سایر فقها نیز به صورت منظم تحت عنوان خاصی از تقسیمات عقد صحبتی نشده هر چند که به مناسبت از بعضی از انواع عقد بحث شده است.
ماده(184)قانون مدنی،مشعر است بر اینکه"عقود و معاملات به اقسام ذیل تقسیم میشوند:
لازم،جایز،خیاری،منجّز و معلق"و بدین ترتیب به انواعی از عقود اشاره میکند ولی این تقسیمبندی نیز کامل نیست و حقوقدانان با اشاره به تقسیمات مختلف دیگری در جهت تکمیل آن اقدام کردهاند که در ذیل به منظور سهولت مطالعه به دستهبندیهایی از عقود اشاره میشود:
-عقود لازم و جایز؛
-عقود معین و غیر معین؛
-عقود معاوضی و غیر معاوضی؛
-عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی؛
-عقود منجز و غیر منجز یا معلق؛
-عقود ساده یا بسیط و مرکب یا مختلط؛
-عقود خیاری و غیر خیاری؛
-عقود مشروط و مطلق؛
-عقود جمعی و فردی؛
-عقود عهدی و تملیکی.
عقود لازم و جایز:
اساس این تقسیم را میزان استحکام عقد تشکیل میدهد و در فقه و قانون مصداق دارد مردم با عنایت ویژه،به لازم یا جایز بودن،عقد را مورد عمل قرار میدهند.عقد جایز یعنی آن عقدی که طرفین عقد بالاتفاق یا منفردا هرگاه اراده کنند میتوانند بدون نیاز به علت قانونی با فسخ عقد از بقا و ایجاد اثر بعدی آن جلوگیر
