دکتر دادوند

عقد کفالت در قانون مدنی عنوان خاصی دارد و در قانون مجازات عمومی هم برای جلوگیری از فرار متهم قرار اخذ کفیل پیش بینی شده است. در اجرای ثبت نیز برای آزاد کردن مدیون مورد بازداشت از طریق کفالت اقدام میشود ولی این کفالت از جهتی تابع مقررات قانون مدنی و از جهت دیگر تابع مقررات اصول محاکمات جزائی گردیده و بهمین جهت بحثی پیش میآید که آیا اتخاذ چنین رویه ای تا چه اندازه منطبق با اصول قانون اساسی و قوانین عادی خواهد بود.

برای روشن ساختن این مطلب قبلاً عین مواد مربوطه از قوانین اساسی و عادی و آئیننامه ها را درج و سپس بتوضیح مطلب میپردازم :

بخش اول – قوانین و مقررات مورد استناد در این مقاله

1- بعضی از مواد قانون مدنی راجع بکفالت حقوقی.

ماده 734 – کفالت عقدی است که بموجب آن احد طرفین درمقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد میکند. متعهد را کفیل شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له میگویند :

ماده 740 – کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که تعهد کرده است حاضر نماید والا باید از عهده حقی که برعهده مکفول ثابت میشود برآید :

ماده 741 – اگر کفیل ملتزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید بنحویکه ملتزم شده است عمل کند.

ماده 744 – اگر کفیل مکفول را در غیر زمان و مکان مقرر یا برخلاف شرایطی که کرده اند تسلیم کند قبول آن بر مکفول له لازم نیست لیکن اگر قبول کرد کفیل بری میشود و همچنین اگر مکفول له برخلاف مقرربین طرفین تقاضای تسلیم نماید کفیل ملزم بقبول نیست.

ماده 746 – در موارد ذیل کفیل بری میشود :

1- در صورت حاضر کردن مکفول بنحویکه متعهد شده است.

2- در صورتیکه مکفول در موقع مقرر شخصاً حاضر شود.

3- در صورتیکه ذمه مکفول بنحوی از انحاء از حقی که مکفول له او دارد بری شود.

4- در صورتیکه مکفول له کفیل را بری نماید.

5- در صورتیکه حق مکفول له بنحوی از انحاء بدیگری منتقل شود.

6- در صورت فوت مکفول.

ماده 747 – هرگاه کفیل مکفول را مطابق شرایط مقرره حاضر کند و مکفول له از تسلیم او امتناع نماید کفیل با اشهاد یا مراجعه بحاکم بری میشود.

2- بعضی از مواد قانون اصول محاکمات جزائی راجع بکفالت جزائی:

ماده 129- برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم مستنطق میتواند قرار یکی از تامینات ذیل را بدهد.

1- التزام عدم حرکت از محل اقامات (بدون اجازه مستنطق) و حاضر شدن برای استنطاق و محاکمه و اجرای حکم در مواقعی که متهم اخطار میشود با قید وجه التزامی که متهم در صورت تخلف خواهد پرداخت. میزان وجه التزام را مستنطق معین خواهد کرد.

2- دادن کفیل.

3- دادن وثیقه وجه یا مال دیگر (اعم از منقول یا غیرمنقول)

4- توقیف احتیاطی.

ماده 131- کفالت شخصی پذیرفته میشود که اعتبار او برای پرداخت وجه الکفاله محل تردید نباشد. تشخیص این موضوع بعهده کسی است که قرار اخذ کفیل میدهد در صورت فرار متهم یا عدم دسترسی باو در مواردیکه حضور شخص او از طرف مستنطق یا محکمه یا مدعی العموم مقرر گردد کفیل ملزم بپرداخت وجه الکفاله است.

ماده 136- هرگاه متهم در مواعد مقرره حاضر شده و سرپیچی از اطاعت حکم محکمه ننموده و همچنین در مواقعی که صریحاً بواسطه عذر موجه حاضر نشده وجه الکفاله مسترد و یا کفیل از مسئولیت فارغ میشود.

ماده 136 مکرر – هرگاه متهمی که وثیقه داده یا دیگری بجای او وثیقه داده است در موعد مقرره حاضر نشود مدعی العموم امر خواهد داد که وثیقه بنفع دولت ضبط شود.

این امر بکسیکه وثیقه را داده ابلاغ خواهد شد آنشخص میتواند تا ده روز از تاریخ ابلاغ بمحکمه ابتدائی که مدعی العموم در حوزه آن ماموریت دارد شکایت نماید- اگر متهمی که کفیل داده است در موعد مقرر حاضر نشود مدعی العموم یا مستنطق بکفیل اخطار خواهد کرد که (در ظرف پنج روز یا متهم را حاضر کند و یا وجه الکفاله را تادیه کند و وجه الکفاله بامر مدعی العموم از کفیل اخذ خواهد شد) کفیل در صورت عدم پرداخت بدستور مدعی العموم توقیف میشود مواردی را که کفیل میتواند مدعی برائت خود گشته و بمحکمه رجوع کند وزارت عدلیه بموجب نظامنامه معین خواهد کرد.

وصول وجه التزام از متهم بترتیبی است که برای وصول وجه الکفاله از متهم مقرر شده.

2- بعضی از مواد آئین نامه اجرای ثبت راجع به کفالت در مورد اسناد رسمی

ماده 22 – شخصی که در اجرا از متعهد ضمانت و یا کفالت نموده باید از عهده ضمانت و کفالت خود برآید و اگر خودداری نمود مدیر ثبت مورد کفالت و ضمانت را از اموال ضامن یا کفیل استیفاء خواهد نمود و چنانچه دسترسی باموال آنها نباشد طبق مقررات آئین نامه ضامن یا کفیل بازداشت خواهد شد.

ماده 23- در مورد کفالت باید بکفیل اخطار شود که مکفول عنه را در ظرف سه روز حاضر کند والا بنحویکه در ماده بالا نوشته شده با او رفتار خواهد شد اگر کفیل مدعی داشتن عذر موجهیکه در مقررات وزارت دادگستری مورخ 19 آبان 311 پیش بینی شده است باشد میتواند بمدیریت ثبت رجوع کند.

4- مقررات وزارت دادگستری راجع بموارد برائت کفیل متهم

نظر بماده 136 مکرر اصول محاکمات جزائی که بموجب قانون دهم خرداد 1311 راجع باصلاح قانون اصول محاکمات مزبور تصویب شده است وزارت عدلیه مقرر میدارد :

ماده 1- هرگاه مدعی العموم دستور توقیف کفیل متهم را برطبق مقررات ماده 136 مکرر اصول محاکمات جزائی بدهد کفیل مزبور میتواند در موارد ذیل مدعی برائت خود شده و بمحکمه رجوع نماید:

1- در صورتیکه بخواهد ثابت کند متهم را در موعد مقرر حاضر کرده است.

2- در صورتیکه بخواهد ثابت کند در موعد مقرر خود متهم شخصاً حاضر شده است.

3- در صورتیکه بخواهد ثابت کند شخص ثالثی متهم را در موعد مقرر حاضر کرده است.

4- هرگاه کفیل بخواهد ثابت کند در موارد مذکور در ماده 113 اصول محاکمات جزائی مکفول نتوانسته حاضر شود یا اینکه خودش بیکی از آن جهات نتوانسته مکفول را حاضر کند.

5- در صورتیکه بخواهد ثابت کند مکفول قبل از موعد مقرر فوت کرده بود.

6- در صورتیکه بخواهد ثابت نماید پس از صدور قرار قبول کفالت مفلس شده است.

ماده 2- رجوع کفیل بمحکمه مانع از توقیف او خواهد بود مگر اینکه محکمه قرار استخلاص او را صادر نماید.

5- حدود اختیارات وزارت دادگستری در تدوین آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی

ماده 8 – قانون 27 شهریور 1322

ترتیب اجرای مفاد اسناد رسمی و عملیاتی که اجرا متوقف برآنست از ابلاغ و توقیف اموال و اشخاص و هزینه های اجرائی و مصارف آن و تعیین حق الاجراء … و نیز ترتیب شکایت از طرز عمل و اقدامات اجرائی و مرجع رسیدگی بآن و بطور کلی آنچه برای اجراء اسناد رسمی لازم است طبق آئین نامه وزارت دادگستری خواهد بود.

6- تعریف سند رسمی و آثار اجرائی آن

ماده 81- قانون ثبت – در نقاطی که وزارت عدلیه مقتضی بداند برای تنظیم اسناد رسمی دفاتر رسیم بقدر کافی معین خواهد کرد – هر دفتر اسناد رسمی مرکب است از یکنفر صاحب دفتر و لااقل یکنفر نماینده اداره ثبت اسناد.

ماده 92- مدلول کلیه اسناد رسمی راجع بدیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجراء است.

ماده 95- عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مکلف هستند که در مواقعی که از طرف مامورین اجراء بآنها مراجعه میشود در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام کنند.

7- اصل آزادی – ضرورت وجود نص صریح قانونی برای امکان توقیف شخص کفیل در امور مدنی

اصل 9 متمم قانون اساسی -… مسکن و شرف محفوظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدی نمیتوان شد مگر بحکم و ترتیبی که قوانین مملکت معین نماید.

اصل دهم – غیر از مواقع ارتکاب جنحه و جنایات و تقصیرات عمده هیچکس را فوراً نمیتوان دستگیر نمود مگر بحکم کتبی رئیس محکمه عدلیه برطبق قانون و در آنصورت نیز باید گناه مقصر فوراً منتهی در ظرف 24 ساعت باو اعلام و اشعار شود.

اصل دوازدهم – حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون.

8- ضرورت امتناع از اجرای نظامنامه های خلاف قانون

اصل هشتاد و نهم متمم قانون اساسی – دیوانخانه عدلیه و محکمه ها وقتی احکام و نظامنامه های عمومی وایالتی و ولایتی و بلدی را مجری خواهند داشت که آنها مطابق با قانون باشد.

9- جرم بودن توقیف غیرقانونی

ماده 193 قانون مجازات عمومی – هرکس اعم از حکام و نواب حکام و سایر مامورین دولتی و غیر آنها بدون حکمی از مقامات صلاحیت دار در غیر مواردیکه قانون جلب و توقیف اشخاص را تجویز نموده شخصی را توقیف یا حبس کند یا عنفا در محلی مخفی نماید محکوم بسه سال حبس تادیبی و محرومیت از خدمات دولتی خواهد بود. کسیکه با علم و اطلاع برای ارتکاب جرم مزبور مکانی تهیه کرده و بدین طریق معاونت با مرتکب نموده باشد بحداقل همان مجازات محکوم خواهد شد- اگر مرتکب قبل از آنکه تعقیب شود شخص توقیف شده را رها کند در صورتیکه شخص مزبور را زیاده از پنج روز توقیف نکرده باشد مجازات او حبس تادیبی از دو ماه الی شش ماه و تادیه غرامت از ده الی پنجاه تومان خواهد بود.

اولیای قانونی اطفال از قبیل پدر نسبت باولاد و ولی نسبت بمجنون و قیم نسبت بصغیر و معلم نسبت بشاگردان از مفاد این ماده مستثنی میباشند مشروط بر اینکه اقدام اولیاد از حد تادیب و اقدام معلمین از حدود وظائف رسمیه مربوط بمدارس تجاوز ننماید.

بخش دوم – چرا بازداشت کفیل در اجرای ثبت برخلاف قانون است

چون موضوع توقیف غیرقانونی در یک کشور دمکراسی مسئله ای است بسیار مهم و نظر باینکه مدتهای مدید میگذرد که ادارات اجرائی تمام کشور بدون توجه بحکم قانون مال یا شخص کفیل را توقیف مینمایند لازم دانستم آنچه از قانون اساسی و قوانین عادی و نظامنامه ها در این مقاله مورد استناد تواند بود قبلاً نقل نمایم و سپس بتوضیح مطلب بپردازم بموجب قانون ثبت مصوب اسفند ماه 1320 مقرراتی برای کیفیت تنظیم اسناد رسمی پیش از مراجعه بمقامات قضائی و صدور حکم میباشد. ماده 92 قانون ثبت میگوید (مدلول کلیه اسناد رسمی راجع بدیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج بحکمی از محاکم عدلیه لازم الاجراء است) و طبق ماده 95 قانون عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مکلف هستند در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام کنند و حتی در ماده 99 تصریح شده که (ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع باجرای آنرا موقوف نمیکند …)

چون اقتضا داشت کیفیت اجرای این قبیل اسناد معلوم و ترتیب رسیدگی بشکایات مربوطه و طرز عمل و اقدامات اجرائی مشخص گردد قانون مصوب 27 شهریور 1322 در ماده 8 خود بوزارت دادگستری اجازه داده که طبق آئین نامه ای نسبت بامور فوق مقررات لازم وضع نماید.

مختصر دقتی در عبارت ماده 8 که فوقاً درج شده نشان می دهد که نظر قانونگذار فقط باسناد رسمی بمعنای ثبتی کلمه معطوف بوده و مقنن خواسته طرز صدور اجرائیه و ابلاغ آن و توقیف شخص یا اموال مدیونی که نامش در سند رسمی مذکور است و همچنین مقررات مربوط بسایر تشریفات اجرائی را وزارت دادگستری تصویب نماید ولی در ماده مزبور بهیچوجه اجازه داده نشده که وزارت دادگستری نسبت بکیفیت اجرای تعهدات کفیل یا ضامنی که در جریان اجرائی وارد میشود آئین نامه وضع کند و قانونگذار صرفاً در مقام تعیین تکلیف اجرای اسناد رسمی بوده و بهیچوجه نظری باسناد عادی یا اسناد رسمی غیر ثبتی نداشته کما اینکه نمیتوان اسناد تنظیم شده در ادارات دولتی را بموجب آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بموقع اجراء گذاشت و مثلاً مقاطعه کاری را بدون مراجعه بدادگاه توقیف کرد.

مع الوصف وزارت دادگستری در ماده 22 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی چنین مقرر داشته است که اگر شخصی در اجراء از متعهد کفالت نمود باید از عهده کفالت خود برآید و اگر خودداری نمود مدیر ثبت مورد کفالت را از اموالش استیفاء خواهد نمود و چنانچه دسترسی باموال او نباشد طبق مقررات همین آئین نامه بازداشت میشود و ماده 23 آئین نامه میگوید در مورد کفالت باید بکفیل اخطار شود که مکفول عنه را در ظرف سه روز حاضر نماید اگر کفیل مدعی داشتن عذر موجهی که در مقررات وزارت دادگستری مورخ 19 آبان 1311 پیش بینی شده است باشد میتواند بمدیر ثبت رجوع کند.

بطوریکه ملاحظه میشود وزارت دادگستری در خلال مقرراتی که برای کیفیت اجرای مفاد اسناد رسمی وضع نموده موادی برای اجراء تعهدات کفیل تصویب کرده و حال اینکه چنین اقدامی از حدود صلاحیت قانونی وزارت دادگستری خارج بوده و اساساً صلاحیت اداره اجرا هم قانوناً محدود باجرای اسناد رسمی لازم الاجرا میباشد. یعنی اسنادی که روی آنها بتوان اجرائیه صادر کرد.

بالنتیجه وزارت دادگستری برای تعیین کیفیت اجرای کفالتنامه عادی قانوناً صلاحیتی نداشته و اداره اجرا هم برای اجراء چنین کفالتنامه ای تاسیس نشده تا صلاحیتی داشته باشد.

مخالفت مواد 22 و 23 آئین نامه اجرائی باقوانین موضوعه بیشتر از این حیث ظاهر میشود که بموجب مواد مزبور مال یا شخص کفیل را میتوان بازداشت کرد.

و حال اینکه در قوانین مقرر نگردیده که اجرای ثبت حق توقیف مال یا شخص کفیل را داشته باشد بلکه طبق قواعد کلی مدعی توقیف کفیل باید با مراجعه بدادگاه تقاضای خود را تقدیم دارد تا پس از صدور حکم و قطعیت آن اجرا گردد پس معلوم میشود مداخله وزارت دادگستری در ترتیب اجرای تعهد عادی که کفیلی در جریان اجرائی سپرده تا مدیون اصلی آزاد گردد یا توقیف نشود فاقد مجوز اس&