ضمان در لغت :به معنی «عهده» و«تعهد» (به عهده گرفتن ) و مسئولیت است. در معنی دقیق حقوقی کلمه:ضمان عبارت است از مسئولیت شخصی در مقابل دیگری.
ضمان به این معنی (لغوی) به اعتبار اینکه اسباب و علل بوجود آورنده آن ارادی یا قهری باشد به دو قسم تقسیم می شود:
1- ضمان قهری: اگراراده متعهد در ایجاد تعهد دخالتی نداشته باشد واین تعهد به حکم قانون(ماده307ق.م) بر متعهد تحمیل شده باشد این تعهد « قهری» است مانند ضمان غاصب (ماده 311ق.م) نسبت به مال مغصوب یا ضمان متلف نسبت به مال تلف شده (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن) ( نقطه اشتراکی موارد ضمان قهری نا خواسته بودن آنها است.)
2- ضمان ناشی از قرارداد: این نوع ضمان با قرارداد واقع بین طرفین به نوعی ار تباط دارد و می توان به نحوی آن را نتیجه قرار داد دانست.
ضمان ناشی از قراردادرا براسا س نوع ارتباطی که با قرارداد دارد به سه قسم می توان تقسیم کرد:
الف: ممکن است« ضمان» اثر مستقیم یک توافق وقراردا باشد.وضمان متعهد در مقابل متعهد له نتیجه قراردادی باشد که بین آنها واقع شده است. از این قبیل است «ضمان» ضامن در قبال مضمون له در «ضمان عقدی» یا تعهد کفیل در قبال مکفول له در «عقدکفالت» برای حاضر نمودن «مکفول عنه» یا تعهد «محال علیه» در قبال «محتال» در «عقد حواله ».(این نوع ضمان را در معنای عام آن ضمان عقدی می گویند)
ب: ممکن است ضمان ناشی از تخلف یکی از طرفین قرارداد ونتیجه عدم اجرای تعهد باشد. مانند ضمان موضوع «ماده 221 ق.م» ( البته بعضی معتقدند ضمان ناشی از عدم انجام تعهد ، مسئولیت مستقل از قرار داد است که بر متخلف از انجام قرارداد تحمیل می شود . بنابراین مبنا باید تعهددر جبران خسارت عدم انجام تعهدرا ازمصادیق ضمان قهری آورد)
ج: ممکن است ضمان ناشی از این امر باشد که خواست طرفین در قرارداد محقق نشده است. مانند اینکه مبیع مستحق للغیر در آمده است.(ضمان درک مبیع) یا مبیع قبل از قبض تلف شده است(کل مبیع تلف قبل قبضه فهومن مال بایعه) یا مبیع در زمان خیار تلف شود که در ضمان کسی است که خیار ندارد ( کل مبیع تلف فی ضمن الخیا ر فهو من مال من لاخیارله)
مقدمه:
وقتی شخصی در قبال دیگری بدهی وتعهد مالی پیدا می کند، در تمام سیستمهای حقوقی دارائی شخص است که جوابگوی بدهی است وتعهد به پرداخت دین متوجه کیسه دارائی شخص است ودارائی هر شخص به مفهوم کلی آن وثیقه دیون او می با شد که از آن به «وثیقه عام» تعبیر می کنند.
ممکن است وثیقه حالت جزئی تر به خود بگیرد که از آن به« وثیقه خاص» تعبیر می شود که خود به دوقسم تقسیم می شود:
1- وثیقه عینی :در این حالت عین معین از اموال بدهکار واز کیسه دارائی بدهکار خارج ووثیقه طلب طلبکار قرار می گیرد (این نوع وثیقه موضوع عقد رهن است)
2- وثیقه شخصی:(که ارتباطی به کیسه دارائی بدهکار ندارد) عبارت است از اینکه شخص ثالثی ایفای دین بدهکار را به عهده گرفته وتضمین می کند و مسئولیت ایفای دین را می پذیرد.
وثیقه شخصی به معنای اعم شامل ضمان وحواله وکفالت می شود ولی در معنای اخص همان ضمان است که موضوع بحث ماست.
ضمان عقدی :
دراصطلاح فقها ء ضمان عقدی در دو معنا به کار می رود:
1- ضمان به معنای عام : در این معنی شامل عقد ضمان ( به معنای خاص ) و حواله و کفالت نیز می شود محقق در شرایع می فرماید:« عقد شرع للتعهد بمال او نفس » و مرحوم مقدس اردبیلی در شرح ارشادمی فرماید:«هو التعهد علی وجه خاص ، نفسا کان او مالا لمن فی ذمته شیء ام لا»
2- ضمان به معنی خاص : عبارت است ازتعهد شخص مالی را که بر ذمه دیگری است.
تعریف عقد ضمان در قانون مدنی:
قانون مدنی در ماده 684 عقد ضمان راچنین تعریف می کند : «عقد ضمان عبارتست از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد » سپس دردنباله ماده مذکور آمده است « متعهد را ضامن ،طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند».
همانطور که از این ماده به وضوح استفاده می شود قانون مدنی ما درباب ضمان ، عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه قرار داده است و نه ضم ذمه به ذمه.
اما عقیده دیگر این است که عقد ضمان عبارتست از ضم ذمه به ذمه. به موجب این عقیده تعهد مدیون اصلی از بین نمی رود بلکه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد . این نظریه در حقوق فرانسه و اروپا طرفدار دارد و در فقه اهل سنت نیز تمایل به این عقیده وجود دارد ،براساس این نظریه ، ضمان درحقیقت نوعی وثیقه شخصی است البته طرفداران نظریه ضم ذمه ذمه خود دو دسته اند:
1- پس از تحقق عقد ضمان ، ضمان نیز مانند مدیون اصلی و در کنار او تعهدبه پرداخت دین دارد و به عبارت دیگر مدیون اصلی و ضامن هر دو درقبال طلبکار مسئولیت تضامنی دارند بنا بر این طلبکار به هر یک از مدیون اصلی یا ضامن که بخواهد می تواند منفردا یا مجتمعا و برای تمام یا بخشی از طلب خود مراجعه نماید.
در توجیه این نظریه گفته شده است:
الف : در اثر ضمان دو ذمه به وجود می آید و ضمیمه یکدیگر می شود و ذمه ضامن هم مانند مدیون اصلی مشغول می شود و طلبکار به او نیز می تواند به عنوان مدیون رجوع نماید.
ب: برای اینکه ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد لزومی ندارد که او نیز مدیون شود کافی است که صرفا طلبکار حق مراجعه به او نیز داشته باشد بنا بر این آنچه به دین اصلی ضمیمه شده است مسئولیت در پرداخت است، نه اشتغال ذمه وبه عبارت دیگر ضامن با انعقاد عقد ضمان ملتزم به پرداخت دین مدیون اصلی شده است بدون اینکه خود مدیون باشد
2- عده دیگر از طرفداران تئوری ضم ذمه به ذمه ضمان را عبارت از عقدی می دانند،که به موجب آن شخص ثالثی تعهد می کند که اگر مدیون اصلی دین خود راادا نکرد او تادیه نماید . روشن است که طبق این تعریف در عقد ضمان ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن منتقل نمی شود بلکه ذمه ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی می شود . به عبارت دیگر طبق این تعریف درمقابل داین و طلبکار دو متعهد وجود دارد . یک مسئول و متعهد اصلی و یک مسئول و متعهد تبعی و هر دو مسئولیت دارند که طلب داین را پرداخت نمایند لکن طلبکار وظیفه دارد ابتدا به مدیون اصلی مراجعه اگر نتوانست طلب خودرا وصول نماید می تواندبه مدیون اصلی حق مراجعه به ضمامن راندارد .چون طبق حقوق اروپا و فقه اهل سنت در مقابل طلبکار دو مسئول وجود دارد و امکان مراجعه به ضامن پس از مراجعه به مضمون عنه است لذااین قسم ضمان را ضم ذمه به ذمه می گویند. معنای این عبارت این است که ذمه ضامن ، ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی است.
لکن درحقوق ما و درقانون مدنی ما همچنان که درتعریف عقد ضمان آمده است و ماده 698 قانون مدنی نیز تصریح دارد « بعد از اینکه ضما ن به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود .» معنای این عبارت این است که در اثر عقد ضمان آنچه در ذمه مضمون عنه است به ذمه ضامن نقل می گردد . لذا این قسم ضمان را نقل ذمه به ذمه می گویند.
عقد ضمان به معنی آنچه درقانون مدنی ما آمده است شبیه عقدی است که درحقوق آلمان به عنوان عقد قبول دین شناخته شده است که متمایز از عقد ضمان درحقو ق آلمان و اروپا می باشد و درحقوق آلمان عقد ضمان همان ضمان به معنی معمول درحقوق اروپا است.
دلایل کسانی که عقد ضمان را ضم ذمه به ذمه می دانند این است که:
1- ضمان از ریشه «ضم» است ونه ضمن بنا براین نون در«ضمان » زایده است لذا عقد ضمان ضم ذمه به ذمه است ( این استدلال بازی با الفاظ است واعتباری ندارد).
2- درعقود و معاملات آنچه از همه بیشتر اهمیت دارد قصد و اراده طرفین است و آثار عقودرا باید از اراده متعاملین شناخت « العقود تابعه للقصود»بنابراین باید دید قصد و اراده طرفین در عقد ضمان چیست ؟
بررسی این موضوع درطرف « مضمون له » ما را به این نتیجه می رساند که هدف مضمون له از انعقاد عقد ضمان ، تحصیل اطمینان بیشتر در وصول طلب خود است به عبارت دیگر مضمون له می خواهد علاوه بر اعتبارات شخص مدیون اصلی ، وثیقه جدیدی بدست آورد و بر اعتبارات قبلی بیفزاید بنا بر این اگرضمان رانقل ذمه به ذمه بدانیم ، خلاف مقصود داین حاصل شده است و حداقل این است که آنچه مضمون له بدنبال آن بوده است حاصل نشده است . و اساسا تغییری دروضعیت داین ( مضمون له ) حاصل نشده است . چون درحالت فعلی هم همانند حالت قبلی طلب داین عادی و بی وثیقه خواهد بود.
ممکن است گفته شود: که شاید شخص ضامن معتبر تر و متمکن تر از مدیون اصلی باشد . درپاسخ این مطلب می توان گفت چون طلب داین که به ذمه ضامن منتقل شده است وثیقه عینی ندارد لذا تمکن بیشتر ضامن نسبت به مضمون عنه ارزش چندانی ندارد زیرا معلوم نیست که تا زمان پرداخت دین این حالت ملائت(تمکن) ضامن باقی بماند.
از طرف دیگر قصد ضامن نیز این نبوده است که داین و طلبکار بدون مراجعه به مدیون اصلی مستقیما به اومراجعه نماید و ذمه مضمون عنه درمقابل داین بری گردد . بلکه قصد واقعی او این بوده است که : برای مضمون عنه اعتباری ایجاد نماید و درصورتی متعهد به پرداخت دین مضمون عنه گردد که مدیون اصلی نتواند از عهده پرداخت دین برآید.
نتیجه : ضمان به نحو نقل ذمه به ذمه، نه مقصود ضامن بوده است ونه مقصود مضمون له.
دلیل قائلین به اینکه ضمان نقل ذمه به ذمه است:
1- ضمان از ریشه«ضمن» است نه ازریشه« ضم» به علت اینکه حرف نون درتمام تصاریف آن موجود است بنابر این معنای ضمان این است که آنچه در ذمه مضمون عنه است درضمن ذمه ضامن قرار می گیرد (این دلیل نیز باز ی با الفاظ است).
2- تصور دو اشتغال ذمه به عبارت دیگر دو مدیون برای دین واحد محال است لذا درمقابل داین یا باید ذمه مدیون اصلی(مضمون عنه) مشغول باشد یا ذمه ضامن لذا با قبول ضامن ، ذمه مدیون اصلی بری می گردد وذمه ضامن مشغول میگردد.
مخالفین عقیده نقل ذمه به ذمه ( طرفداران عقیده ضم ذمه به ذمه ) از این دلیل جواب می دهند:
بر فرض اینکه وجود دو مدیون در مقابل دین واحد محال باشد ، این مطلب درعقد ضمان مصداق نداردچون درعقد ضمان بیش از یک مدیون اصلی وجود ندارد و ضامن فقط، مدیون احتمالی است یعنی ذمه او و ثیقه مدیون اصلی بوده وخود ضامن ، مدیون نخواهد بود وداین حق رجوع به او را نخواهد داشت مگر در صورتی که مدیون واقعی دین خود را تادیه نکند.
انعقاد عقد ضمان:
به مثابه اینکه ضمان عقد است باید شرایط عمومی قرارداد ها وعقود را داشته باشد ازجمله اینکه:
1- ضمانت ،همانند هرعقد دیگری نیاز به ایجاب وقبول دارد و در انعقاد عقد ضمان ایجاب از طرف ضامن وقبول از طرف مضمون له إنشاء می شود.ومضمون عنه در انعقاد این عقد نقشی ندارد ورضایت وعدم رضایت او در قضیه دخیل نیست.
2- اهلیت طرفین عقد:در عقد ضمان همانند هرعقد دیگری اهلیت طرفین شرط است وعلاوه بر اینکه در ماده 190 ق.م به نحو عام به لزوم اهلیت طرفین معامله تصریح شده است ،در ماده686ق.م به لزوم اهلیت ضامن تصریح گردیده است. در این ماده آمده است:«ضامن برای معامله باید اهلیت داشته باشد .» با توجه به اینکه در ماده 686ق.م سخنی از اهلیت مضمون عنه به میان نیامده است ممکن است این تصور پیش بیاید که در مضمون عنه، اهلیت شرط نیست ودر توجیه این مطلب هم گفته شود که در عقد ضمان تنها ضامن است که تعهد می دهد ومضمون له به رایگان آن را می پذیرد.در حالی که نه این ادعا صحیح است ونه توجیه آن .زیرا عقد ضمان یک عقد معوض است .مضمون عنه در قبال اینکه تعهد ضامن را می پذیرد خود نیز تعهد می دهد که دیگر به مضمون عنه مراجعه نکند وذمه او بری باشد.ودر حقیقت در عقد ضمان مضمون له تعهدی را به نفع ثالث(مضمون عنه) می دهد.
البته اگر مطابق فقه عامه یا حقوق اروپائی ضمان را ضم ذمه به ذمه بدانیم در این صورت می توان گفت قبول ضمان از طرف سفیه یا صغیر ممیز صحیح است زیرا تعهدی در عقد ضمان به این معنا متصور نیست وهمانند این است که تملک بلا عوض کرده باشند.
ضمانت ورشکسته:
آنچه در فقه مطرح است حالت «إفلاس» است که عارض شخص می شود وبه شخصی که حالت افلاس به اوعارض شده است(بدهی او بیشتر از دارائی او می باشد) «مفلس» می گویند. البته در حقوق فعلی ما حالت افلاس دیگر مطرح نیست ومفلس نداریم ودر صورتی که غیر تاجر بدهی اش از اموالش بیشتر باشد به او «معسر» می گویند وچنین حالتی را «اعسار» می گویند. ودر حقوق تجارت با وجود شرایط به «ورشکستگی » تعبیر وشخص را« ورشکسته» می گویند.
درمورد ضمانت مفلس در فقه امامیه این نظر وجود دارد که افلاس مانع ضمانت نیست .(همچنانکه وام گرفتن مفلس صحیح است ) لکن مضمون له داخل غرماء(طلبکاران) نمی شود .مثلا اگر علی صد میلیون تومان بدهی دارد ودارائی او پنجاه میلیون تومان است .ودر اصطلاح فقه «مفلس» می باشد .می تواند ازدین« تقی» در مقابل« حسن» ضمانت نماید . لکن «حسن» نمی تواند با این استدلال که از «علی» طلب دارد در صف طلبکاران علی قرار بگیرد و بخواهد که از اموال علی سهمی را هم به طلب او اختصاص دهند بلکه باید منتظر بماند تا طلبکاران قبلی تمام طلب خود را بگیرند بعد از آن طلب خود را از علی مطالبه نماید.
در توجیه این امر گفته می شود که إفلاس باعث محجور شدن مفلس نسبت به اموال خود می شود ونه ذمه خود ، ووام گرفتن یا ضمانت در ذمه ضرری به طلبکاران نمی رساند ومانند تصرف راهن در سایر اموال خود است که ضرری به حق مرتهن ندارد.
این نظر را در مورد «ورشکسته» هم می توان اجرا کرد . چون ضامن شدن ورشکسته نه مالی از دارائی اورا منتقل می سازد ونه از اعتبار ورشکسته می کاهد. در نتیجه ضمانت ورشکسته از شمول مواد 418وماده 423 قانون تجارت خارج است.
اما ورشکستگی مضمون له مانع از انعقاد عقد ضمان می گردد .زیرا قبول ضمان از سوی مضمون له ورشکسته ،نوعی تصرف دراموال ودارائی ورشکسته وتغییر در میزان و کیفیت وثیقه طلبکاران است .زیرا برای طلبکاران مهم است که طلب مضمون له را از چه کسی بخواهند وصول کنند.
