به نقل از :
نقد آیین دادرسی دعاوی خانوادگی در لایحۀ حمایت خانواده
دکتر حسن محسنی
وکیل پایه یک دادگستری
مقدمه
لایحۀ «حمایت خانواده» یکی دیگر از لوایحی است که قوۀ قضاییه در تاریخ 1/5/1386 جهت تصویب به مجلس ارائه نموده است. دربارۀ مقررات این لایحه تا کنون مطالب متعددی نوشته اند ولی از جهت آیین دادرسی نوشته ای تأیید کننده یا منتقدانه دیده نشده است. در این جا نگارنده تلاش می کند برخی مقررات این لایحه (مواد 1، 2، 4، 9، 10، 11 و 14) را از منظر حقوق دادرسی مورد ارزیابی قرار داده و نکات ضعف و قوت آنها را بی طرفانه تبیین نماید. در این کار، به شرح و نقد ماده به ماده اکتفا شده اگر چه بخشی از ایرادات و اشکالات ادبی هستند.
مادۀ 1:
مقنن در این ماده به دنبال تبیین هدف تشکیل دادگاههایی است که به "دادگاه خانواده" موسومند. این دادگاه ها هم به دعاوی حقوقی خانوادگی و هم به دعاوی کیفری خانوادگی رسیدگی می کنند. نخستین انتقادی که به این ماده وارد است چنین می باشد که پاسداشت هدف حمایت از خانواده ایجاب مینماید صرف نظر از نوع حوزۀ قضایی (شهرستان، بخش) به لزوم تشکیل این قبیل محاکم اهتمام شود؛ چه، اگر هدف حمایت از کیان خانواده است خصوصیتی در نوع حوزۀ قضایی نیست و همگان محقند که از این قبیل حمایت ها برخوردار شوند.
در همین راستا دومین انتقاد ناظر به مقررات تبصرۀ یک و دو این ماده است. تمایز بی دلیل میان دادگاه عمومی و دادگاه بخش در امکان رسیدگی به همۀ دعاوی خانوادگی مطابق مقررات این لایحه برای دادگاه عمومی و عدم امکان آن برای دادگاه بخش نسبت به دعاوی مربوط به اصل نکاح و انحلال آن با فلسفۀ حمایتی این قانون هماهنگ نیست. اگر هدف حمایت از خانواده است نباید تفاوتی میان دادگاه عمومی و بخش در رسیدگی حامیانه قائل شد و پر واضح است که صرف تکلیف به رعایت مقررات این قانون برای سایر دادگاهها، حسب مورد مذکور در این لایحه، وافی به مقصود نیست.
از سوی دیگر، به عنوان سومین انتقاد باید گفت معلوم نسیت نظام تعدد قاضی که در این لایحه مورد پیروی قرار گرفته (مادۀ 2) و ما دربارۀ آن خواهیم نوشت چه گونه در دادگاه عمومی یا بخش قابل اجرا است. بنابراین، بهتر بود مقنن یا دادگاه خانواده را منحصراً در شهرستان ها تشکیل میداد و یا این که بدون تمایز میان حوزه های قضایی چنین می کرد.
وانگهی، به عنوان نقد چهارم باید گفت مفهوم اصل نکاح و اصل انحلال آن تعریف نشده که قطعا این امر موجب صرف وقت و هزینه برای دادگستری جهت تشخیص موارد آن می شود.
پنجمین انتقاد مربوط به شیوۀ نگارش تبصرۀ اول است؛ "از زمان اجراء این قانون" به نظر میرسد مقصود نگارندۀ این تبصره "پس از اجرای این قانون" باشد. بنا بر این بهتر است اصلاح شود.
نکتۀ قوت این ماده به هر روی القای نوعی برداشت است که با توجه به مواد آتی گویای پذیرش صلاحیت ذاتی برای دادگاه خانواده نسبت به دیگر دادگاهها است.
مادۀ 2 :
نظام تعدد قاضی یکی از مهمترین و پیشرفته ترین راهکارهایی است که امروزه بشر برای تضمین اصول دادرسی عادلانه و به ویژه اصل بی طرفی ابداع نموده و به کار می گیرد. هنگامی که این قضات در رسیدگی از حق رای برابر برخوردارند آن تضمین به حد اعلای خود میرسد امری که پیش از این، به ویژه برای بانوان دارای پایۀ قضایی، در این گونه محاکم پیش بینی نشده بود. (1)
باید این تحول را به فال نیک گرفت و آرزو کرد در تمامی محاکم نخستین پیش بینی شود. تنها انتقادی که می توان به این ماده گرفت نارسایی ادبی آن است. به نظر میرسد واژۀ " نظر" یا "رای" باید به قبل از عبارت "... اکثریت امکان پذیر است" در شق پایانی این ماده افزوده شود.
مادۀ 4 :
انتقاد نخست ناظر به بند یک است؛ موضوع دعاوی ناشی از بر هم خوردن نامزدی لزوما خسارت محسوب نمی شوند و ممکن است دعوا راجع به استرداد هدایا باشد (مادۀ 1037 و 1038 قانون مدنی). بنا براین، به نظر می رسد واژۀ خسارت مسامحتا به کارگرفته شده، حال آن که صریح نویسی در تقنین پسندیده است.
انتقاد دوم در بند هشتم اگر چه به تمکین زوجین از یکدیگر توجه شده و این ممکن است ریشه در تضمین حقوق برابر ایشان داشته باشد ولی استفاده از واژۀ نشوز برای عدم تمکین مرد به دلیل ملموس و احصاء نبودن آثار قانونی مرسوم نیست؛ مرد ناشز در برابر زن ناشزه استعمال نشده است.
مادۀ 6 :
منطوق ماده با هدف حمایت از خانواده موافق است. از لحاظ ادبی نیز عبارت آتی که در شق پایانی ماده آمده قطعا باید به معنای عدم تمکن مالی محکوم علیه باشد: " مگر این که قبلا در این پرونده عدم تمکن مالی وی احراز شده باشد". در همین راستا، تمایز قائل شده میان عدم تمکن قبلا احراز شده و بعدا احراز شده معلوم نیست؛ به عبارت دیگر، اگر محکوم علیه بعد از این دعوا و محکومیت اعسار خود را ثابت کند چرا نباید از پرداخت حقوق مالی مذکور در این ماده محروم گردد؟ تصویب این عبارت موجب درگیر کردن حقوقدانان در این استدلال می شود که آیا آن قید مفهوم مخالف دارد یا خیر.
مادۀ 7 :
این ماده نوعی از امکان طرح دعاوی را پیش بینی نموده که اصطلاحا در حقوق دادرسی به آن دعوای غیر مستقیم می گویند. به سخن راست تر، این ماده منظور و مفهومی از این گونه دعاوی را پیش بینی کرده است. (2). دعاوی که به تضمین حقوق اشخاص فاقد اهلیت طرح دعوا منتهی میشود و پیش از این به نحوی در مادۀ 72 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری به شکل تکلیف برای دادگاه مقرر شده بود. با این حال، نقد وراد به این ماده چنین است که اگر هدف حمایت از اشخاص فاقد اهلیت طرح دعوا است چرا تنها این امکان در این ماده مخصوص دعوای نفقه گردیده؟ به لسان اصول فقه دانان مورد نباید مخصص باشد چه غرض کلی و عام است مگر این که حکمت خاصی مد نظر شارع بوده است. در این جا، حکمت حمایت است که با قید و شرطی همراه نیست. بنابراین، توصیه می شود حکم این ماده به شکلی تقریر شود که به عمومیت و شمولیت دعاوی اشخاص فاقد اهلیت طرح دعوا بانجامد.
مادۀ 8 :
دستور موقت از این جهت که موقتا و پیش از حل و فصل اختلاف حکم امور فوری را معین می کند، اقدام موقتی دادگاه شناخته می شود؛ موقت بودن در این جا بیشتر به معنای عرفی مد نظر است تا ادبی (به معنای وقت دار بودن) اگر چه همان طور که در این ماده می بینیم در هر صورت دستور موقت در مدت زمانی معین اعتبار دارد. از سوی دیگر میتوان این گونه دستور ها را در دعاوی خانواده به طور معنوی اقدام تامینی هم دانست چرا که موجب تامین صحت و سلامت روانی اشخاص درگیر دعوا به ویژه کودکان و زنان مستحق نفقه می شود.
می توان گفت این که این مادۀ بدون اخذ تامین صدور این گونه دستور را روا دانسته به این علت است که اغلب خواسته های دعاوی خانوادگی غیر مالی می باشند و نمی توان با تامین مالی زیان احتمالی را جبران کرد اما بهتر است ریشۀ این اقدام نویسندگان را همان هدف حمایت از خانواده دانست.
در قانون آیین دادرسی مدنی اجرای دستور موقت باید به تایید رییس حوزۀ قضایی برسد (تبصرۀ 1 مادۀ 325 این قانون) ولی، در این ماده چنین ترتیبی پیش بینی نشده. مزیت این مقرره نسبت به مقررۀ مشابه در قانون آیین دادرسی مدنی تامین استقلال بیشتر قضایی قضات و تسریع است. امروزه، عملا هم مقررۀ قانون آیین دادرسی مدنی به مکانیزمی غیر موثر و فورمالیته تبدیل شده است و آن مانعیت مورد نظر مقنن را ندارد.
نقد ما بر این ماده ناظر به عبارت " کان لم یکن" است؛ این جمله را می توان به "گویی نبوده" ترجمه کرد. پرسش این است که اگر در شش ماه پس از دستور موقت، حکم اصل دعوا مشخص نشود می توان ادعا کرد گویی اساسا دستوری صادر نشده؟ غرابت این پرسش به ویژه هنگامی که موضوع دستور موقت مالی بوده، مانند نفقه، بیشتر است؛ وقتی دستور موقت به پرداخت نفقه صادر شده و ظرف شش ماه اصل دعوا فیصله نیافته آیا می توان گفت نفقۀ گرفته شده کان لم یکن است؟ به نظر پاسخ منفی است و آن چه طرف مقابل پرداخت کرده دارای اثر قانونی است و بهتر بود نویسندگان به این نکته توجه می کردند. از سوی دیگر، در همین فرض معلوم نیست که آیا دادگاه راسا از دستور موقت رفع اثر می کند یا مکلف است چنین کند و یا این که به تقاضای ذینفع؟ اصول آیین دادرسی مدنی به تقاضای ذی نفع را ترجیح می دهد (اصل ابتکار خصوصی و اصل تسلط طرفین. (غمامی و محسنی، 1386 الف، صص 96-89 و نیز رک: مادۀ 318 قانون آیین دادرسی مدنی).
نقد دیگر، بر عدم توجه به مسئلۀ ابلاغ قبل از اجرا دستور موقت به طرف مقابل و پس از آن است. آگاهی و ابلاغ در آغاز و جریان دادرسی از اصول دادرسی است که به آن اصل تقابل یا مقابله (Le principe de la contradiction) می گویند. این اصل از عناصر دادرسی در نظام اتهامی است. اصل تقابل ایجاب می کند حتی اگر به مصلحتی همچون فوریت در آغاز درخواست دستور موقت به طرف ابلاغ نمی شود و آن دستور بدون ابلاغ اجرا می گردد، ولی در هر صورت نتیجۀ کار پس از اجرا به طرف مقابل ابلاغ گردد تا حقوق دفاعی او در نهایت رعایت شود. فلسفۀ این بی توجهی نویسندگان بر ما روشن نیست و قابل توجیه به نظر نمی رسد.
نقد دیگر، این است که اگر در ماهیت حکم به بی حقی شخص منتفع از دستور موقف صادر شود تکلیف دستور موقت به خصوص در امور مالی چیست؟ لازم است یا حکم این مسائل به دقت روشن شود و یا به اصول آیین دادرسی مدنی احاله داده شود. مقنن نباید تا جایی که می تواند در آیین دادرسی مسئله ای را مسکوت رها کند.
مادۀ 9 :
بنا بر این ماده رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست ولی بدون تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود. نخستین نقد این است که منظور از تشریفات آیین دادرسی در نظام حقوقی ما حتی برای حقوقدانان روشن نیست و تا کنون نیز چندان منقح نشده است. از این رو بسیاری از حقوقدانان و وکلا همواره بدین امر انتقاد میکنند. در حقوق ما مبهم بودن عنوان تشریفات آیین دادرسی تا جایی بود که قواعد اساسی دادرسی از جمله ابلاغ و اصل تقابل و بیطرفی همواره مورد تعرض قرار می گرفت و حتی نگارنده در مواردی شاهد بود که به عنوان مثال در شوراهای حل اختلاف که حکمی مشابه در مقررات مربوط آن پیش بینی شده بود، وکالت دعاوی را از اشخاص عادی به این بهانه می پذیرفتند.
در باب تمییز اصول از تشریفات دادرسی پیش از این سخن گفته ایم (محسنی، 1385، صص 131 – 99) و در این جا کوتا تاکید می کنیم که دادرسیها تحت لوای اصل تشریفاتی بودن جریان و خاتمه می یابند؛ اصلی که ضامن اجرای نظم در دادرسی ها محسوب می شوند - یعنی اصل مقرر و پیش بینی شده بودن قواعد و مقررات دادرسی توسط مقنن. در کنار این مقررات نیز اصول دادرسی قراردارند (ر.ک: تعریف قانون آیین دادرسی مدنی در مادۀ ۱ قانون آیین دادرسی مدنی). با این حال، برخی از مقررات دادرسی صرفا دخالت پیشبردی در دعوا دارند که اگر دعوایی بدون رعایت آن ها طرح و رسیدگی شد شدت عدم رعایت مقررات تا حدی نیست که عادلانه بودن دادرسی را خدشهدار کند؛ به این مقررات «تشریفات محض دادرسی» گفتیم مانند مقررات مربوط به ابطال تمبر هزینۀ دادرسی. اما برخی دیگر از مقررات و تشریفات وجود دارند که «مقدمۀ اجرای اصول دادرسی» هستند و عدم رعایت آن ها عادلانه بودن دادرسی را دچار ایراد کرده و اعتبار دادرسی را از مشروعیت به نامشروع بودن تنزل می دهد و بدین عنوان متصف می کند. به این مقررات تشریفات مقدمۀ اجرای اصول گفتیم که ارزش اصول را دارند مانند قرعه انداختن برای انتخاب کارشناس که ضامن اصل بی طرفی است. این گونه مقررات در کنار اصول دادرسی دیده میشوند که ضامن اجرای عدالت در دادرسی ها می باشند. برخی از این اصول را می توان در آغاز دادرسی بنا به مصالحی اجرا نکرد مانند عدم ابلاغ درخواست در دستور موقت در فرضی که احتمال فوت وقت یا تفویت مال وجود دارد ولی برخی از این اصول در هر حال لازم الاجرا و غیر قابل نقض هستند مانند اصل بی طرفی دادرس. پس، مقصود نگارندگان لایحه از تشریفات دادرسی چیست؟
بنابراین، به نظر می رسد رعایت اصول بنیادین دادرسی و تشریفات مقدمۀ اجرای آن ها، علی رغم پیش بینی این ماده، در هر صورت واجب است و بهتر است نویسندگان به این مهم تاکید کنند. (3) آنان نباید منتظر وضع آییننامه باشد چرا که آیین نامه نمی تواند موجد یا مسقط حق بر خلاف قانون و اصول کلی حقوقی باشد.
دومین نقد بر این مهم توجه دارد که آیین رسیدگی به معنای خاص که شامل ادراۀ دلایل و اختیارات تحقیقی و تشخیصی دادرس در جریان دادرسی می شود مورد غفلت نویسندگان قرار گرفته. آیا می توان از آیین نامه انتظار داشت ترتیبات تحقیقی و تشخیصی قضات دادگاه خانواده را معین و تعریف کند؟ آیا حکم مادۀ 199 قانون آیین دادرسی مدنی دربارۀ قدرت قاضی به انجام هر گونه تحقیقات برای کشف حقیقت در این گونه دادگاه ها نیز اجرا میشود. اگر این لایحه با سکوت در این باره تصویب شود بنا بر اصل بی طرفی دارس و اصل تسلط طرفین دعوا نظر حقوقدانان بر این خواهد بود که دست کم در دعاوی مدنی، دادرسان دادگاه خانواده محدود به دلایل ابرازی طرفین و اسیر خواسته های آنان از هر جهت هستند. در حالی که خصوصیتی در دعاوی خانوادگی نیست که مشمول مادۀ 199 فوق الذکر نباشد. وانگهی، فلسفۀ حمایت از خانواده نیز چنین ایجاب می کند.
مادۀ 10 :
توجه به شیوه های نوین ارتباطی در ابلاغ کار به روز، درست و سنجیده ای است. همچنین عنایت به هر شیوه ای که با کیان خانواده هماهنگ اس
