بهتر آن بود که رساله، نظریه ای عمومی را دربارة موضوع خود (تمایز بنیادین حقوق مدنی و حقوق کیفری) درمی انداخت و آن را می پروراند اما به جای این کار، رساله به ذکر تفاوتهایی میان حقوق کیفری و مدنی پرداخته. اولاً باید دانست که این تفاوتها محدود به آنچه در رساله آمده نیست و جدول فرق های این دو شعبه از حقوق را میتوان با ذکر فرق های فراوان دیگر بسط داد؛ کافی است دو قانون آیین دادرسی کیفری و آیین دادرسی مدنی و نیز قانون مجازات و مدنی با هم مقایسه شوند تا به فهرستی بس بلند بالا از این تمایزها دست یابیم.
لیکن رساله وقتی در تز خود (= تمایز بنیادین حقوق مدنی و حقوق کیفری) بیشتر توفیق می یابد که تمام این خرده تفاوتها را در ذیل نظریّه ای بنیادین مطالعه کند؛ یعنی بیان کتد که این همه تفاوتهای جزئی به دلیل کدام فرق جوهری میان حقوق کیفری و مدنی است. به بیانی دیگر اگر کسی به تمایز بنیادین میان حقوق کیفری و مدنی قایل است باید «فصل اخیر» را (= ما به الامتیاز را) مشخص کند. اما رساله حاضر از ذکر این تمایز محوری باز مانده؛ گرچه گاه تلاش شده که این تفاوتها به مسألة نظم عمومی بازگردانده شود، لیکن باید دانست که نظم عمومی، مبهم تر از آن است که شایستة نظریه ای عمومی برای حقوق باشد. وانگهی، شعار نظم عمومی، پیراهنی کهنه برای حقوق است و نمیتوان آن را تزی جدید برای یک رساله دانست. ثانیاً تفاوتهای جزئی ذکر شده در رساله نیز با پیدا شدن نمونه هایی در هر دو حقوق کیفری و مدنی، قدرت استدلالی خود را از دست میدهند. برای مثال در رساله آمده که در حقوق کیفری، حقوق شکلی مهم است ولی در حقوق مدنی، حقوق ماهوی پر اهمیت است. سپس اذعان شده که البته در حقوق مدنی نیز حقوق شکلی، فوق العاده مهمّند. در این صورت، چه استدلالی باقی مانده؟ إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال. در بقیه اختلافها نیز میتوان همین مسأله را بیان کرد و تمایزها را مطلق ندانست:
۱. گفته شده که «قانون کیفری عطف بما سبق نمیشود ولی قانون مدنی میشود«. درک این احساس شهودی در حقوق کیفری تا اندازه ای ممکن است و اصل ۱۶۹ قانون اساسی نیز آن را تقویت می کند. ولی وقتی قانونگذار را فعّال ما یشاء در حقوق بدانند و به او حق دهند که به صلاحدید خود قانونی را عطف به گذشته کند چه اختلافی باقی میماند؟ علی الخصوص، گروهی که اصل قانونی بودن جرم و مجازات را نمی پذیرند شاید در خود، نیازی برای پذیرش قاعده «عدم عطف قاعده کیفری به گذشته» نیز احساس نکنند. بخش اخیر ماده ۴ قانون مدنی نیز علی الظاهر به قانونگذار چنین حقی را داده و تفاوتی میان امر کیفری و مدنی قائل نشده. ماده ۴ قانون مدنی از آن قواعد عامی است که ممکن است آن را فقط برای امر مدنی ندانند. این ماده، با قرارگرفتن کنار مواد اساسی دیگر (همچون ماده ۱ و ۲و ۳) این استعداد را دارد که بر مادة ۱۱ قانون مجازات مقدّمش بدارند و مقنن را برای عطف بما سبق کردن قاعده ای کیفری مجاز بپندارند. این تفسیر گرچه خطرناک است ولی کاملاً محتمل الوقوع است. بدینسان باید گفت عطف بما سبق، در هر دو امرِ مدنی و کیفری قبیح است و در هردو جا ممکن است قانونگذار، با لطایف الحیل، این امر قبیح را مرتکب شود که بی گمان حقوقدانان باید با دو اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل ۱۶۹ قانون اساسی بجدّ با آن مقابله کنند.
۲. گفته شده حکم کیفری، همواره تأسیسی است و نمیتواند اعلامی باشد اما حکم مدنی، ممکن است هم اعلامی باشد و هم تأسیسی. این نظریه نیز به اطلاق خود درست نیست. حکم برائت در دعاوی کیفری، بی گمان اعلامی است؛ چه اعلام میکند که متّهم از آغاز بی گناه بوده است و امری جدید را تأسیس نمیکند. چه، شهروندان علی الأصول بی گناهند و برائت خود را با حکم دادگاه به دست نمی آورند. بدینسان، بی گناهی را دادگاه اعلام میکند نه تأسیس. وانگهی، اگر برائت، تأسیس شده با حکم دادگاه باشد، باید متهم را در فاصلة میان وقوع جرم و بازداشت تا زمان صدور حکم برائت، محکوم بشمرند نه بریء، و این قول، بی گمان تحکّم است. همچنین، حکم اعلامی حکمی است که برای آن اجراییه صادر نمیکنند چون وقوع واقعه ای را در گذشته روشن میسازد و امری جدید را ایجاد نمیکند تا بتوان اجرایش کرد. برای حکم برائت نیز اجرائیه صادر نمیکنند چه حکمی اعلامی است نه تأسیسی. این هم که «برائت، همچون دیگر مجازاتها، ضمانت اجرا محسوب نمیشود»، راهی مناسب برای تأسیسی دانستنِ حکم برائت نیست؛ چه اعلامی و تأسیسی، صفتِ حکم است نه ضمانت اجرا.
۳. ترذیلی بودنِ کیفرها نیز سبب تمایز حقوق کیفری از مدنی نیست؛ چه اصطلاح ترذیل، آنقدر مبهم و مشکّک و ذومراتب است که میتوان، حکم مدنیِ مسئولیتِ غاصب را نیز، نوعی ترذیل دانست (الغاصبُ یوخذ بأشقّ الأحوال). حتی وضع ضمانت اجرای بطلان برای بسیاری از اعمال مدنی، رنگی از ترذیل دارد به ویژه جایی که قانونگذار براحتی میتوانست به عدم نفوذ باور داشته باشد نه به بطلان.
۴. گفته شده: همواره اعمال مجازات کیفری، از سوی دولت است اما در امر مدنی، خود شخص نیز میتواند ضمانت اجرا را اعمال کند. باز این تفاوت با این اطلاق پذیرفته نیست. آنکه به حق مقاصّة شخصی باور ندارد، نه در امر مدنی آن را می پذیرد و نه در امر کیفری. لیکن اگر عطف شاخة درخت همسایه را مثالی برای اجرای شخصیِ ضمانت اجرای مدنی برمیشمرند در این صورت دربارة جایی که مرد در قانون مجازات حق دارد دربارة همسر خطاکارش هم قاضی باشد و هم مأمور اجرا چه خواهند گفت؟
۵. باز در رساله آورده شده که در حقوق کیفری، ضابطه شخصی به کار میرود اما در حقوق مدنی، ضابطة نوعی. این نظر نیز با این کلیت پذیرفته نیست؛ در احکام کیفری میتوان بسیاری از ضابطه های نوعی را دید همچون ضابطة شناسایی عملی که در حکم قتل است.
۶. تفاوت بنیادین میان حقوق کیفری و مدنی در نظر من، در نسبت مستقیم تر حقوق کیفری با تمامت جسمانی انسانهاست: حقوق کیفری قادر به وارد کردن درد بر تن آدمی است؛ چیزی که حقوق مدنی مستقیما به آن قادر نیست و بی گمان من حقوق بی درد را بر حقوق دردآلود ترجیح می دهم.
وبسایت دکتر حسن جعفری تبار
مطالب بیان شده از سوی دکتر جعفری تبار در جلسه دفاع از رسالة دکتری آقای عبدالله خدابخشی، با عنوان «تمایز بنیادین حقوق مدنی و حقوق کیفری»(۱۴ مهر ۱۳۸۷)
